臺灣苗栗地方法院民事判決
111年度簡上字第22號上 訴 人即反訴原告 黃春節
黃松榮
黃松福黃美華
黃培芬
黃松泉
黃松德
黃松進
陳靜雅
黃玉婷
黃松億共 同訴訟代理人 陳玉芬律師被上訴人即反訴被告 陳來桐
洪麗雪共 同訴訟代理人 柯勝義律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國111年2月9日本院苗栗簡易庭110年度苗簡字第595號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，本院於民國111年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第二項關於命上訴人應容忍通行地設置排水溝渠部分，及關於上開部分假執行之宣告均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回（原判決主文第二項關於「及埋設管線」，應更正為：「及以架空線路方式設置電力管線」）。
四、反訴被告應自本判決確定之日起至其終止通行之日止，按年給付反訴原告如附表「每年應給付償金額」欄所示之償金。
五、其餘反訴駁回。
六、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之二，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文。被上訴人於原審起訴請求確認對周圍地即上訴人共有坐落苗栗縣○○市○○段00地號土地（以下段別省略，並稱系爭土地）有通行權存在，上訴人於本院提起反訴請求被上訴人應依民法第787條第2項規定，給付通行之償金（本院卷一第33頁至第35頁）。經查，兩造所主張本訴或反訴之標的均係基於同一通行權關係而發生者，且在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性、牽連性，本件反訴之提起亦有利於紛爭一次解決，且經被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）同意（見本院卷第222頁），是上訴人即反訴原告（下稱上訴人）提起反訴，程序上尚無不合，應予准許。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。上訴人原提起反訴之聲明為：「㈠先位聲明：1.反訴被告應自反訴被告之原審起訴狀送達反訴原告翌日起至終止通行系爭土地如苗栗縣頭份地政事務所110年12月3日土地複丈成果圖（下稱系爭成果圖）所示編號A部分、面積36.79平方公尺之土地（下稱系爭通行範圍）之日止，按月給付反訴原告黃春節新臺幣（下同）174元、黃松榮44元、黃松福44元、黃美華44元、黃培芬44元、黃松泉58元、黃松德58元、黃松進58元、陳靜雅58元、黃玉婷58元、黃松億58元。
2.反訴費用由反訴被告負擔。3.願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.反訴被告應連帶給付反訴原告黃春節66,729元、黃松榮16,682元、黃松福16,682元、黃美華16,682元、黃培芬16,682元、黃松泉22,243元、黃松德22,243元、黃松進22,243元、陳靜雅22,243元、黃玉婷22,243元、黃松億22,243元。2.反訴費用由反訴被告負擔。」（見本院卷第29頁），嗣上訴人於111年6月20日具狀捨棄請求反訴備位聲明而撤回（見本院卷第305頁至第307頁、第346頁），並經被上訴人同意（見本院卷第346頁）。揆之前開規定，上訴人就反訴部分其備位之訴已生撤回之效力，應予准許，本院僅需就反訴部分先位之訴審究，併予敘明。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：被上訴人與訴外人袁明熙共有之66地號土地並未與道路接連，為與公路無適宜聯絡之袋地，上訴人共有系爭土地已有鋪設4公尺寬之柏油路面道路，該道路並在44、43、63、50、47、46、45、61、30、26-3、22-34等地號土地經過及鋪設有4公尺寬柏油道路（下合稱系爭產業道路）連接通行至公路。因66地號土地未與上開既成產業道路連接，需通行系爭土地始能對外通行聯絡，而系爭土地之系爭通行範圍屬對周圍地損害最少之方法，故主張被上訴人對系爭通行範圍依民法第787條第1項規定有通行權。又系爭通行範圍地勢比系爭產業道路低，為日後通行道路之用路安全，並考量相關法令規範及農路使用現況需要，而有鋪設水泥之必要。復66地號土地需要申請農業用電，且鑿井需要電力，而有需求在系爭通行範圍埋設電力管線以牽引外電，且無其他方式引電；復依現場高低落差地勢，系爭產業道路比系爭土地及66地號土地高，如供被上訴人通行系爭通行範圍後，須在系爭通行範圍兩側設置排水溝渠以排水，否則將致相關積水囤積在系爭土地及66地號土地，故依民法第786條請求設置電力管線及排水溝。並聲明：⑴確認被上訴人就上訴人共有系爭土地系爭通行範圍有通行權存在。⑵上訴人應容忍被上訴人於系爭通行範圍內之土地，鋪設柏油或水泥等通行設施，及設置電力管線、設置排水溝渠，並不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。【原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人共有系爭土地如系爭通行範圍有通行權存在；㈡上訴人應容忍被上訴人在系爭通行範圍內之土地鋪設柏油或水泥等通行設施，及埋設管線、設置排水溝渠，並不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。上訴人不服提起上訴】。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：不爭執66地號土地對於系爭土地之系爭通行範圍依民法第787條第1項規定有通行權，及同意被上訴人可在系爭通行範圍鋪設柏油；但被上訴人就系爭通行範圍未說明有何鋪設水泥等通行設施及埋設管線、設置排水溝渠之必要，亦未盡舉證之責，被上訴人雖主張本件將因系爭通行範圍墊高而有在兩側土地即系爭土地、66地號土地形成積水之虞，然先前並無排水困難致氾濫之情事發生，目前並無證據顯示一定會造成積水，自無必要設置排水設施；又66地號土地之用電設施可於系爭土地上設置，且上訴人同意被上訴人使用既有電線桿以架空方式設置電線，被上訴人尚無必要在系爭通行範圍之土地下埋設電力管線，故難認被上訴人有埋設電力管線之必要等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄（上訴意旨誤載為「原判決撤銷」，應予更正）。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：如66地號土地就系爭土地有通行權存在，上訴人依民法第787條第2項規定請求被上訴人給付系爭土地因此所受損害之償金，主張按系爭土地申報地價年息8%計算其償金。並聲明：被上訴人應自被上訴人之原審起訴狀送達上訴人翌日起至終止通行系爭通行範圍之日止，按月給付被上訴人黃春節174元、黃松榮44元、黃松福44元、黃美華44元、黃培芬44元、黃松泉58元、黃松德58元、黃松進58元、陳靜雅58元、黃玉婷58元、黃松億58元。
二、被上訴人則以：通行償金為土地所有人不能使用土地之損害，其損害額應以相當於租金數額為當，依土地法第110條、第148條及平均地權條例第16條前段之規定，應認每年償金以當時申報地價年息5%計算為適當等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、本院協同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第314頁至第315頁）：
一、66地號土地為被上訴人與訴外人袁明熙共有。系爭土地為上訴人共有。前開土地使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為農牧用地。
二、66地號土地現均種植雜木林、觀音竹，並與系爭土地相鄰；而系爭產業道路坐落在21、26之3、30、61、58、57、45、4
6、48、49、63、43、44地號土地及系爭土地上，系爭產業道路自21地號土地彎入26之3地號土地，並延伸經過30、61、58、57、45、46、48、49、63、43、44地號土地及系爭土地，路寬約4公尺，鋪有柏油路面，延伸至6地號土地前端，即中斷不再往後延伸。系爭產業道路位置及範圍如系爭成果圖所示。
三、66地號土地未與聯外道路相連，現為袋地，需經由系爭土地連接系爭產業道路。66地號土地就系爭土地如系爭成果圖所示系爭通行範圍有通行權存在。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠依不爭執事項二、三所示，66地號土地為袋地，需經由系爭
土地連接系爭產業道路而對外通行，且系爭產業道路之路寬約4公尺，並鋪有柏油路面，以系爭通行範圍經由上開既成之系爭產業道路對外通行，應屬對周圍地損害最少之處所。是本件以系爭成果圖所示系爭通行範圍供被上訴人之66地號土地通行，應為可採。
㈡有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段
定有明文。準此規定，對於周圍地有通行權者，於必要時得開設道路，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。查被上訴人所有66地號土地屬袋地，對於系爭通行範圍有通行權，業如前述。又被上訴人主張其使用系爭通行範圍係供挖土機、砂石車等器械通行以開發種植林木等語（參原審卷第243頁），上開機具、車輛應具相當重量，自應將通行之土地予以填平並鋪設柏油或水泥路面，方能讓上開相關機具、車輛正常出入，達到通行之目的，否則若僅土路填平上開高低落差之路面，上開機具、車輛即有陷入土中或造成相關通行上危險，無法正常出入達其通行之目的。而系爭通行範圍具有高低落差乙情，為兩造陳述無訛（見本院卷第312頁至第313頁），並有相關現場照片在卷可稽（見本院卷第245頁至第249頁），佐以系爭產業道路其上亦鋪設柏油路面，已如前述，更徵為使系爭通行範圍能通常使用，實有在道路鋪設柏油或水泥路面供通行使用之必要。又「農路路面需處理者，以鋪設水泥混凝土路面為原則，另因應個案環境條件或行車安全前提下，得使用其他鋪面材料。但有下列情形之一者，應鋪設水泥混凝土路面：（一）山坡地上之四級農路。（二）道路縱坡度大於百分之十。（三）平曲線半徑小於十五公尺。（四）路面排水欠佳。（五）路基軟弱陰濕路段。」，農路設計規範第22點定有明文。而依不爭執事項一所示，系爭通行範圍屬農牧用地，是系爭通行範圍既有高低落差，路面排水效率即有不佳之虞，揆諸上開規定意旨，亦徵被上訴人請求上訴人應容忍在系爭通行範圍內鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為，應屬有據。
㈢被上訴人請求上訴人應容忍在系爭通行範圍設置電力管線及排水溝渠部分：
1.按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。
2.被上訴人主張因系爭土地需要申請農業用電，且鑿井需要電力，而有依民法第786條規定在系爭通行範圍埋設電力管線之必要等語，為上訴人所爭執。經查，66地號土地欲申請用電，依目前配電線路設置情形，需由系爭土地既設桿線以架空線路跨越66地號土地引接供電等情，有台灣電力股份有限公司苗栗營業處111年7月27日苗栗字第1111717347號函附卷可參（見本院卷第331頁）。足徵66地號土地如有申請用電需求，必須由系爭土地既設桿線以架空線路方式通過系爭土地，上開設置電力管線方式復為上訴人所同意（見本院卷第347頁），被上訴人亦無提出其他證據證明在系爭通行範圍土地之下埋設電力管線牽引用電之方式對上訴人損害較小，堪認在系爭通行範圍內之土地以架空線路方式設置電力管線，方為損害最少之處所及方法，爰以此項方法准許被上訴人設置電力管線。
3.民法第786條第1項之規定僅在土地所有人符合「非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者」要件之情況下，方得主張就鄰地有設置水管或相關排水管線之權利，被上訴人雖以系爭產業道路較高、地勢高低可能造成積水為由而請求依上開規定設置排水溝渠，惟未就上開規定之相關要件舉證以實其說，復未就必須在系爭通行範圍排水溝渠始能處理其所稱積水一事提出任何舉證，自難僅以系爭通行範圍有高低落差之情事，即認其就系爭通行範圍有設置排水溝渠之權利存在，及上訴人有容忍其預先挖掘排水溝之義務，是被上訴人此部分請求，即非有據，不應准許。
二、反訴部分：㈠按有通行權人對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民
法第787條第2項定有明文。又民法第787條第2項所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。再關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。
㈡依不爭執事項一所示，系爭土地之使用分區為山坡保育區，
使用地類別為農牧用地。審酌系爭通行範圍占系爭土地之位置、面積、形狀，土地使用狀況則為種植觀音竹叢，周圍環境均為茂密樹林、鄰近場所除設有1座高爾夫球場及太陽能發電水土保持計畫設施外，無其他商業活動等情狀，業經上訴人陳述在卷（見本院卷第170頁），為被上訴人所不爭執，並有原審勘驗筆錄、相關現場照片及上訴人所提地籍圖資、GOOGLEMAP查詢結果、相關照片存卷可考（見原審卷第177頁至第200頁，本院卷第181頁至第191頁、第243頁至第249頁）。是本院認反訴原告請求償金之標準，應依系爭通行範圍之面積，按系爭土地當年度申報地價總額之5%計算為適當。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。系爭土地之共有人黃松榮、黃松福、黃培芬、黃美華就其4人公同共有之權利範圍2/24，既同意以每人之潛在應有部分比例，與渠等分別共有應有部分比例加總而計算上開償金（參反訴原告黃松榮、黃松福、黃培芬、黃美華於民事聲明上訴暨反訴起訴狀所載產權比例內容，如本院卷第37頁至第39頁，計算式如附表權利範圍欄所載），於法尚無不合。
而系爭土地於111年度申報地價為每平方公尺264元乙情，有系爭土地之歷年及最新公告土地現值、公告地價及申報地價相關查詢結果附卷可考（見本院卷第173頁至第179頁）。因此，上訴人請求被上訴人依系爭土地之系爭通行範圍面積即
36.79平方公尺，按附表「每年應給付償金總額」欄所示支付償金，為有理由；逾此部分之請求，則均無理由。另通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付償金之義務，應自得行使通行權時起算，是本院認上訴人得請求被上訴人給付償金之期間應自本判決確定之日起算至終止通行之日止；逾此部分之請求，則均無理由。
伍、綜上所述，被上訴人所有66地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定，自得通行系爭土地以至公路。本院認系爭通行範圍之通行方案，足供66地號土地為通常使用，且屬對周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人就系爭土地請求確認就系爭通行範圍內有通行權存在，被上訴人並得在系爭通行權範圍鋪設柏油或水泥等通行設施，及以架空線路方式設置電力管線，且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審判決除命上訴人於系爭通行範圍之土地內，應容忍被上訴人設置排水溝渠部分有所不當，應予廢棄外，其餘部分均無違誤，本件上訴一部有理由、一部無理由，爰廢棄原判決主文第2項之一部，駁回其餘上訴，判決如主文第1至3項所示。另被上訴人係依民法第786條第1項規定請求確認就系爭通行範圍有「設置電力管線」權存在（見本院卷第358頁），而本院認以架空線路方式設置為適當，為期明確，爰將原判決主文第2項關於「及埋設管線」之記載，予以更正為「及以架空線路方式設置電力管線」，併此敘明。上訴人於本院提起反訴，請求被上訴人應自本判決確定之日起至終止通行之日止，按年給付上訴人如附表「每年應給付償金額」欄所示之償金，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第79條、第81條第2款分別定有明文。本件被上訴人欲通行上訴人所有之土地，上訴人為防衛其權利而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓被上訴人通行之上訴人，再行負擔第一審訴訟費用，恐非事理所平，故原審判決依民事訴訟法第81條第2款規定命被上訴人負擔第一審訴訟費用，核屬適當。又上訴人提起第二審上訴部分，經本院依民事訴訟法第79條規定酌量情形，命上訴人負擔訴訟費用2/3，餘由被上訴人負擔，以示公平，故本訴部分之第二審訴訟費用負擔判決如主文第6項前段所示。至上訴人反訴部分之訴訟費用負擔，則依各自勝敗比例核算如主文第6項後段所示。
捌、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第463條、第79條、第80條之1、第85條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 顏苾涵
法 官 劉奕榔
法 官 賴映岑以上正本係照原本作成。不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
書記官 趙千淳附表：
苗栗縣○○市○○段00地號土地（下稱系爭土地）所有人 權利範圍 每年應給付償金額（金額：新臺幣；元以下四捨五入） 黃春節 4分之1 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/4＝121 黃松榮 16分之1〔即24分之1+（公同共有24分之1÷4）+（公同共有24分之1÷4）〕 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/16＝30 黃松福 16分之1〔即24分之1+（公同共有24分之1÷4）+（公同共有24分之1÷4）〕 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/16＝30 黃美華 16分之1〔即24分之1+（公同共有24分之1÷4）+（公同共有24分之1÷4）〕 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/16＝30 黃培芬 16分之1〔即24分之1+（公同共有24分之1÷4）+（公同共有24分之1÷4）〕 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/16＝30 黃松泉 12分之1 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/12＝40 黃松德 12分之1 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/12＝40 黃松進 12分之1 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/12＝40 陳靜雅 12分之1 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/12＝40 黃玉婷 12分之1 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/12＝40 黃松億 12分之1 系爭土地申報地價264元×36.79平方公尺×5%×1/12＝40