臺灣苗栗地方法院民事判決
111年度簡上字第30號上 訴 人 徐惠霞訴訟代理人 饒斯棋律師
羅偉恆律師被 上訴人 陳福里訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師複代理人 柯宏奇律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國111年4月12日本院苗栗簡易庭110年度苗簡字第170號第一審判決提起上訴，本院於民國114年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（含本訴、反訴）駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
（一）被上訴人即原告即反訴被告（下稱被上訴人）主張：訴外人徐忠光為上訴人即被告即反訴原告（下稱上訴人）之父親，原為坐落苗栗縣○○鄉○○段0000○0000地號（即重測前同鄉造橋段1053-35、1053-36地號，下稱系爭1132、1133地號土地或被上訴人土地）等土地之所有權人，被上訴人於民國81年6月19日向徐忠光、徐林阿敏買賣取得系爭113
2、1133地號土地之所有權，斯時徐忠光即口頭允諾願無償提供渠所有與被上訴人土地相鄰之坐落同鄉平安段1137、1138、1139地號土地（下稱系爭土地）供被上訴人土地得以通行至公路，其後並於93年8月14日書立同意書1紙予被上訴人以證渠確實同意被上訴人及被上訴人之繼受人無條件並無償通行系爭土地（下稱系爭同意書）。因系爭土地其後經徐忠光於93年11月9日贈與渠配偶徐張舜貞，又由徐張舜貞於同年月11日信託移轉登記至渠女即上訴人名下，而上訴人竟於本件起訴前1、2年否認被上訴人在系爭土地上有通行權存在，並在系爭土地上種植一排七里香等農作以妨礙被上訴人通行；惟因被上訴人土地為袋地而有通行上訴人系爭土地之必要，不得已方提本件訴訟。因上訴人為徐忠光之女，且身為地政士具專業能力，自無不知徐忠光出具系爭同意書予被上訴人，其等間確有約定通行契約，且被上訴人土地多年來僅能通行系爭土地等情事，故被上訴人與徐忠光間約定通行之債權契約，對於受讓土地之上訴人及徐張舜貞自仍繼續存在，爰依約定之系爭道路通行同意書及民法第787、788條規定，請求擇一為有利被上訴人之判決，並請求先通行如先位聲明所載苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）110年11月4日鑑定圖方案一（下稱鑑定圖方案一，即附圖一）之通行範圍，如認先位聲明無理由，則依上開規定請求通行如備位聲明所載竹南地政110年11月4日鑑定圖方案二（下稱鑑定圖方案二，即附圖二）之通行範圍。
（1）被上訴人於81年間向徐忠光、徐林阿敏購買1132、1133地號土地時，因相鄰並臨路之1129地號土地業已出賣予他人，故徐忠光即向被上訴人表示相鄰約4米寬度之系爭土地亦為渠所有而可由此通行至對外聯絡公路，渠願無償提供被上訴人土地通行等語，被上訴人始向徐忠光購買1132、1133地號土地，否則被上訴人豈願購買該一般人並無路徑可供通行利用之土地，此由徐忠光其後確實於81年5月25日依約分割出系爭土地供被上訴人通行使用，且迄今未將系爭土地出售他人亦可明，而後被上訴人土地依此通行亦均無問題。直至93年間，因被上訴人欲將1132、1133地號土地向銀行借款，然該等土地為袋地，倘無通行權之書面資料，將無法核貸，故被上訴人遂請求徐忠光出具系爭通行同意書為證，而徐忠光亦同意並出具系爭同意書予被上訴人益可為證。是被上訴人請求通行系爭土地乃為合法行使權利，並無權利濫用，而上訴人明知上情仍阻止被上訴人通行，方屬濫用權利之人。
（2）又上訴人係於本件起訴前之1至2年左右在系爭土地上種植七里香當圍籬以阻擋被上訴人通行，而被上訴人請求上訴人容忍通行系爭土地，核屬以不行為為目的之請求權，依民法第128條規定，消滅時效應以為行為時起算，即自上訴人阻撓被上訴人通行時起算，則本件請求權自未罹於15年消滅時效，是依系爭同意書、民法第787條第1項、第788條第1項之規定提起本訴，應屬有據。並先位聲明：㈠確認被上訴人就上訴人系爭土地如鑑定圖方案一所示Al(22.54㎡)、A2(l0.39㎡)、A3(68.86㎡)土地有通行權存在。㈡上訴人於前項通行權之土地範圍内，應容忍被上訴人鋪設、維修水泥道路，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。另備位聲明：㈠確認被上訴人就上訴人系爭土地如鑑定圖方案二所示Bl(22.54㎡)、B2(10.39㎡)、B3(25.25㎡)土地有通行權存在。㈡上訴人於前項通行權之土地範圍内，應容忍被上訴人鋪設、維修水泥道路，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。
（二）上訴人則以：下列情詞，以資抗辯。
（1）依空拍圖及空照圖，被上訴人土地之上方為同段1124地號土地，而1124地號土地上有一私設道路，且為柏油路可供車輛通行，該柏油路可直接連接後方之1083地號土地，又該柏油道路並與被上訴人土地毗鄰連接，被上訴人自得由該處通行不受干涉。依民法第787條第1項規定，被上訴人既得經同段1124地號土地為通行，當無因袋地而不能通行之情事，被上訴人取得土地後均係經由1124地號土地通行，自始並未經過系爭土地，被上訴人土地與1124地號土地間之鐵架圍籬則係1124地號土地所有權人其後為將自己土地圍起來方於107年間設置，設置前被上訴人均通行1124地號土地。
（2）又系爭鑑定圖方案二係通行上訴人系爭土地，通行面積總計58.18平方公尺，此將造成上訴人系爭土地成為畸零地，其中系爭1137地號土地（面積為31.57㎡）僅剩9.03㎡（計算式：31.57-22.54=9.03㎡）、系爭1138地號土地（面積為14.95㎡）僅剩4.56公尺（計算式：14.95-10.39=4.56㎡）、系爭1139號土地（面積為94.62㎡）僅剩69.47公尺（計算式：94.62-25.25=69.47㎡）可供利用，總計損害上訴人系爭土地面積達58.18平方公尺（22.54＋10.39＋25.25=5
8.18)，致鄰地即系爭土地價值貶值甚大；而若無系爭鑑定圖方案二之通行道路存在，上訴人本得就系爭土地自行決定如何使用，然若被上訴人得於該處開設道路，則上訴人系爭土地將因該道路而僅剩82.96㎡面積可供利用（總面積141.14㎡－58.18㎡之通行面積=82.96㎡），系爭1139地號土地更將因該道路一分為二而難為利用，且系爭1137及1138地號土地亦因僅剩不到10㎡之土地，核已屬苗栗縣畸零地使用自治條例第3條所指稱之畸零地，顯完全無法再為利用，對於上訴人就系爭土地之權益損害甚鉅。
（3）又系爭同意書記載「立書人徐忠光茲就苗栗縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號土地之私設道路…無償供苗栗縣○○鄉○○段0000○0000地號土地之所有權人及繼受人通行使用……中華民國93年8月14日」等語；惟自93年後，系爭土地上未曾有任何私設道路存在，故系爭同意書所載之内容顯係附有「系爭土地需有私設道路」之停止條件存在，而此既與實際現況中系爭土地上並無何私設通路存在等情不符，自難謂其停止條件已然成就，是依民法第99條第1項規定之反面解釋，應認系爭同意書所載內容尚未發生效力，足見原審判決未查，逕認系爭同意書已屬有效之使用借貸契約，故上訴人無法終止云云，當有違誤。況兩造土地間邊界之現況有被上訴人設置之鐵柵欄存在，益徵被上訴人並無利用系爭土地通行之情事，且鈞院到場會勘時，系爭土地現場之任何植栽如七里香尚難認定有何阻礙被上訴人通行之情，承上，被上訴人當無從據此主張其對上訴人系爭土地有何通行權存在。況系爭同意書屬債權契約，僅具相對性，若由上訴人繼受此一債之關係，乃變更債之主體，參最高法院87年度台上字第1964號判決意旨，若未取得原當事人即立書人徐忠光之同意，不得為之，亦即對於上訴人不生效力，故尚難謂被上訴人業因系爭同意書内容而已當然取得通行上訴人系爭土地之權利。又依最高法院100年度台上字第463號判決意旨及本院107年度訴字第85號判決意旨，被上訴人無法證明上訴人取得系爭土地所有權時，係已明知系爭土地已由前前手徐忠光同意供被上訴人通行而仍惡意受讓，則依債之相對性及民法第148條第2項之誠實信用原則，被上訴人主張上訴人應繼受前前手徐忠光所書立系爭同意書之法律關係，而對於系爭土地具有約定通行權存在云云，當屬無據。
（4）另系爭同意書於93年8月14日簽立，為債權契約，依臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第30號判決意旨，該同意書債權契約並非法明文規定於具公示性時有債權物權化效力之特定契約，自不得任意擴張債權物權化之範圍以排除債權相對性原則、契約自由原則。據此，系爭同意書應為僅具相對性之債權契約，依民法第125條規定，被上訴人行使通行權之請求權時效應為15年（即至108年8月13日為止），而被上訴人依系爭同意書提起本訴之時點為109年12月4日，自顯已逾民法第125條之15年時效，故被上訴人提起本訴主張行使道路通行同意書之通行權利並確認通行權存在，顯無理由，蓋相關請求權皆已因罹於時效而消滅，上訴人已為時效抗辯。退步言，縱認系爭同意書所載之條件已然成就、請求權時效尚未完成（假設語氣，非表自認），然被上訴人得據系爭同意書行使通行之權利屬繼續性契約之性質時，上訴人亦得隨時終止，故上訴人爰以本民事答辯（二）狀繕本之送達向被上訴人為終止通行同意書或同意通行之意思表示。蓋系爭同意書約定為單純使用借貸或約定通行契約，屬繼續性契約，然因系爭通行權契約或系爭同意書中未約定存續期間，上訴人自得依民法第470條及本諸前揭民法繼續性契約規定之立法規範意旨，隨時終止，是爰以本民事答辯（二）狀繕本之送達向被上訴人為終止系爭同意書或同意通行之意思表示。
（5）系爭土地之面寬僅有4米，其中1137地號土地面積僅為31.57㎡、1138地號土地面積僅為14.95㎡、1139地號土地面積僅為94.62㎡，倘若准許被上訴人得自系爭土地通行且通行寬度為2至3米並得設置水泥道路，則系爭土地將成為畸零地而無法完整利用，並令上訴人無端承受系爭土地僅能空置之不利益，尤有甚者，被上訴人系爭1132地號土地面積僅為2.44㎡、1133地號土地面積為290.26㎡，竟為其上開合計僅292.7㎡面積之土地，令上訴人所有面積達141.14㎡之系爭土地均無法使用，依最高法院89年度台上字第1844號判決意旨，當認被上訴人請求通行系爭土地，係為其自己之最大便利，而對上訴人造成無法利用土地之重大權益損害，當違反誠信原則，自不應准許。承前所述，同段1124地號土地上既有一私設道路，且為柏油路可供車輛通行，該柏油路直接連接後方之1083地號土地而可通行至公路，又該柏油道路並與被上訴人土地毗鄰連接，則被上訴人土地通行同段1124地號土地上之私設道路，應屬對各鄰地所有權人損害最小之處所，而被上訴人主張通行上訴人系爭土地，顯非擇鄰地損害最少之處所通行，應予駁回。
（6）被上訴人於81年6月19日因買賣取得系爭1132及1133地號土地，應於當時即已知有通行鄰地至公路之必要，卻遲至110年始起訴請求確認通行權之存在，此時系爭土地已轉手於上訴人，且本件起訴時已有其他損害最少之處所即可至同段1124地號土地之現況柏油路面可供通行至公路，是依民法第148條第1項及最高法院71年台上字第737號判決意旨，被上訴人行使確認通行權之相關權利應屬以損害上訴人之權益為目的，且恐讓上訴人無法利用系爭土地，系爭土地之不動產經濟效益恐受影響，於公益有違，故於被上訴人尚有其他鄰地之道路可供通行之情事下，自不得主張通行上訴人系爭土地，否則應屬權利濫用。
二、反訴部分：
（一）上訴人主張：上訴人系爭土地若需供被上訴人通行，則僅剩畸零地且剩餘寬度僅有1公尺，實無法再為利用，則依同法第216條第1項規定意旨，上訴人系爭土地因被上訴人通行而實際所生之損害應為「通行面積之損害」（所受損害）及「通行面積以外部分之使用利益」（所失利益），故應以系爭土地之全部面積即141.14㎡乘以申報地價即每平方公尺1,280元之年息10%計算償金，當屬適法有據，且被上訴人應按年定期給付上開償金予上訴人，若未給付，則應加計給付遲延利息，方屬適當；若認上訴人不得以系爭土地之總面積作為計算償金之基礎，則仍應以被上訴人「實際通行面積」計算補償金並加計法定遲延利息等語。並反訴先位聲明：被上訴人應自本訴判決確定之日起至終止通行上訴人系爭土地如鑑定圖方案一所示編號（Al)、（A2)、（A3)部分之日止，按年於每一年度最末日前，依各通行土地當年度每平方公尺申報地價之年息10%，乘以通行土地之總面積141.14平方公尺計算之償金予上訴人，如有遲延，另應給付自次年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。另反訴備位聲明：被上訴人應自本訴判決確定之日起至終止通行上訴人系爭土地如鑑定圖方案二所示編號（Bl)、（B2)、（B3)部分之日止，按年於每一年度最末日前，依各通行土地當年度每平方公尺申報地價之年息10%，乘以通行土地之總面積141.14㎡計算之償金予上訴人，如有遲延，另應給付自次年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（二）被上訴人則以：系爭同意書已約定系爭土地為無償提供被上訴人通行，故上訴人無從請求給付租金；倘認依系爭同意書為通行係無理由，則租金之給付應認以申報地價3%至5%為準等語，以資抗辯。並聲明：反訴之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審就本訴部分判決：（一）確認被上訴人就上訴人系爭土地如附圖一即鑑定圖方案一所示Al(22.54㎡)、A2(l0.39㎡)、A3(68.86㎡)土地有通行權存在。（二）上訴人於前項通行權之土地範圍内，應容忍被上訴人鋪設、維修水泥道路，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為；另駁回上訴人所提反訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，並聲明：（1）本訴之上訴聲明：①原判決廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（2）反訴之上訴聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應自本判決確定之日起至終止通行之日止，於每年最末日前，按年給付系爭土地總面積141.14平方公尺之各該年度申報地價年息10%計算之償金予上訴人，如有遲延，另應給付自次年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第277頁準備程序筆錄；另本院卷第33至34頁民事聲明上訴狀原仍為先位及備位上訴聲明，而上訴人為此反訴上訴聲明之變更，因僅屬更正法律上之陳述及為聲明之減縮，且請求之基礎事實同一，當於法相合，應予准許）。
四、兩造經本院整理並協議不爭執事項如下（調整部分文字用語，見本院卷第203至第204頁）：
（一）被上訴人於81年1月10日向上訴人之父親徐忠光購買系爭1
132、1133地號土地（重測前為同鄉造橋段1053-35、1053-36地號土地），雙方簽署買賣契約書（原審卷第289頁至第291頁），並於81年6月19日以買賣為原因辦理所有權移轉登記而由被上訴人取得所有權。
（二）被上訴人土地為袋地。
（三）徐忠光於93年8月14日出具系爭同意書記載：「徐忠光茲就苗栗縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號（權利範圍1/1，即系爭土地）之私設道路，本人及本人之繼受人同意上開之土地無條件、無償供系爭1133、1132地號之所有權人及繼受人通行使用」等語。
（四）徐忠光於93年11月9日將系爭土地贈與渠配偶徐張舜貞，再由徐張舜貞於同年11月11日以信託原因將系爭土地移轉所有權予上訴人。
（五）同段1124地號土地原為徐忠光所有，於94年2月18日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人吳依玲（後更名為：吳爵君），再由吳爵君以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人方澤銘，現為方澤銘所有（見本院卷第148頁至第149頁、第162頁至第164頁）。
（六）同段1137地號土地臨西側馬路一佔滿該土地南北側之樹叢圍籬（即原審卷第195頁上方勘驗照片），係於104年6月後始存在。
五、本院得心證之理由
（一）查被上訴人主張其所有系爭1132、1133地號土地係於81年1月10日向上訴人之父親徐忠光購買，並於81年6月19日以買賣為原因辦理所有權移轉登記，而由被上訴人取得所有權，斯時被上訴人土地成為袋地；又徐忠光於93年8月14日出具系爭同意書記載：「徐忠光茲就苗栗縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號（權利範圍1/1，即系爭土地）之私設道路，本人及本人之繼受人同意上開之土地無條件、無償供系爭1133、1132地號之所有權人及繼受人通行使用」等語；徐忠光其後乃於93年11月9日將系爭土地贈與渠配偶徐張舜貞，再由徐張舜貞於同年11月11日以信託原因將系爭土地移轉所有權予上訴人等情，均為上訴人所是認，已如前述，均堪認為真，自已足證被上訴人主張被上訴人所有系爭1133地號土地與系爭土地相鄰，原均為徐忠光所有，後經徐忠光與徐林阿敏出售系爭1133、1132地號土地予被上訴人時，徐忠光已與被上訴人口頭約定被上訴人使用該等土地得經由系爭土地通行，而後並於徐忠光無償轉讓系爭土地予徐張舜貞前之93年8月14日書立系爭同意書1紙交予被上訴人，用以確認被上訴人對於系爭土地確實具有通行權存在等語，已非無憑。蓋按，被上訴人與徐忠光及徐林阿敏雖係於81年1月10日簽約購買系爭1133、1132地號土地，然乃至81年6月19日方以買賣為原因登記為被上訴人所有，另登記原因發生日期則載為81年5月28日等情，乃與原亦為徐忠光所有坐落被上訴人土地南方始與公路相鄰之同段1129地號土地（重測前為造橋段127-8地號），係由徐忠光於81年6月19日以買賣為原因關係出售予訴外人謝運福，另登記原因發生日期為81年5月28日等情全然相符，此有上開土地登記第一類謄本及土地登記簿在卷可參（見本院卷第143頁及第401頁），足見被上訴人主張其欲向徐忠光購買系爭1133、1132地號土地時，因徐忠光向其表示1129地號土地已出售他人，故系爭1133、1132地號土地確已成為袋地，然可無償提供系爭土地供其作為通行道路使用等語，其始有購買意願而購入系爭1133、1132地號土地，否則其當無明知竟仍購入該顯已無路通行致無法為通常使用之袋地之餘地等語，核與一般人購買土地必然確認並要求需有通行道路可供通行至公路之常情相符，當堪採信。甚且，核諸徐忠光與被上訴人簽立上開土地買賣契約後，確實隨即於81年5月25日，即系爭1133、1132地號土地於81年6月19日以買賣為原因登記為被上訴人所有及登記原因發生日期81年5月28日之前，先行將渠所有重測前造橋段124地號、1053-2地號及1053-6地號土地另行分割出重測前造橋段124-5地號（即1137地號）、1053-39地號（即1138地號）及1053-37地號（即1139地號）即系爭土地，迄今仍未出售他人；另由重測前造橋段127-1地號土地分割出重測前造橋段127-8地號（即平安段1129地號）土地，而於81年6月19日以買賣為原因登記為謝運福所有（登記原因發生日期同載為81年5月28日）等情，有上開土地之土地登記簿在卷可參（見本院卷第387至401頁），益徵徐忠光出售系爭1132、1133地號土地時，乃明知為袋地而有通行系爭土地之必要，遂向被上訴人口頭表示願無償提供斯時尚未辦理完成分割之系爭土地予被上訴人通行使用，始未在系爭買賣契約中記載系爭土地地號及實際坐落範圍，然仍為實際提供被上訴人通行該處，方於將系爭1132、1133地號土地過戶予被上訴人前即先就系爭土地辦理完成分割，並於出售多年後仍願書立系爭同意書確認系爭土地地號及通行範圍並供被上訴人作為貸款使用甚明。故而，被上訴人主張因徐忠光已將臨路之1129地號土地出售他人，是為能出售未臨路之系爭1133、1132地號土地予被上訴人，即於買賣時口頭允諾將無償提供系爭土地供被上訴人通行使用，此由徐忠光於被上訴人土地辦理過戶前即已先行將系爭土地辦理完成分割，且迄今未將系爭土地出售他人，又其後並於93年間簽立系爭同意書予被上訴人明載相同意旨等情均足資為證等語，當屬可採。準此，在在堪認被上訴人主張其與系爭土地原所有權人徐忠光間於簽立系爭買賣契約購入系爭1133、1132地號土地時，早已就系爭土地以口頭即如系爭同意書所載意定通行權範圍之約定，系爭同意書乃益加確認上開通行權約定之存在等語，洵屬真實有據。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，有最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照。又按「鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力，其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利及負擔其義務，主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人同意，不得為之。……A同意書已敘明『日後其土地所有權人或本人前開土地所有權有移轉出售等情事，同意書效力仍及於雙方之繼受人或繼承人』，足見上訴人與系爭2公司業已事先合意該意定通行權約定效力及於雙方後手，參以系爭2公司嗣將A同意書所載通行B地之權利讓與被上訴人，並經被上訴人將該債權讓與乙事通知上訴人，依法對上訴人已生效力，是被上訴人依債權讓與法律關係，得對上訴人主張行使A同意書之權利。」（臺灣高等法院高雄分院111年度上字第209號民事判決參照）。又按，約定通行權性質上為債權契約，而債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，固僅對當事人發生效力，惟以使用土地為標的之繼續性債權契約目的，倘在便利社區發展、促進社會經濟或公共利益，且該社區團體成員已長期使用該土地，縱該債權關係未經以登記為公示方法，如第三人於受讓該土地所有權時，明知或可得而知該債權契約存在及土地使用實況，且令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞者，不妨產生「債權物權化」之法律效果，以維法律秩序之安定（最高法院110年度台上字第1714號判決意旨參照）。經查，徐忠光確有出具系爭同意書予被上訴人，並載明「徐忠光茲就苗栗縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號（權利範圍1/1，即系爭土地）之私設道路，本人及本人之繼受人同意上開之土地無條件、無償供系爭1133、1132地號之所有權人及繼受人通行使用」等情無訛，如前所述，是依上開說明，當認被上訴人與徐忠光業已事先合意該意定通行權約定效力及於雙方後手，亦即系爭同意書之債權契約主體如有變更，因屬更改或契約承擔之性質，此均已得契約原當事人即被上訴人及徐忠光之同意無疑。然則，上訴人仍主張伊與徐張舜貞均全然不知徐忠光與被上訴人有上開口頭及系爭同意書之約定通行權存在，並非惡意受讓系爭土地，且倘若被上訴人得通行系爭土地，將致伊無法利用系爭土地而受有該財產權之損害，故伊與徐張舜貞均應無庸受徐忠光與被上訴人間所為上開約定之拘束等情，則為被上訴人所否認。查上訴人為系爭土地受信託之人，上訴人之母徐張舜貞係於93年11月9日自渠夫徐忠光處受贈取得系爭土地所有權，再於同年11月11日以信託原因將系爭土地移轉所有權予上訴人等情，為兩造所不爭，如前所述，則按信託者，係指委託人為自己或他人之利益，將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨為管理或處分（信託法第1條規定參照），為一種為他人利益管理財產之制度，受託人既非因信託財產享有利益，自無使其較委託人享有更佳保護之必要，故信託法第33條第1項規定：「受託人關於信託財產之占有，承繼委託人占有之瑕疵。」，其立法理由為：「依民法之規定，占有瑕疵之有無，對占有人權利義務有重大影響。受託人基於信託行為雖完全取得信託財產，但其既非因該財產享有利益，故無使之較委託人享有更佳保護之理。因此，委託人之占有為惡意或有其他瑕疵時，其瑕疵亦應為受託人所承繼」，以防止惡意之委託人將其財產信託於善意的受託人，而侵害真正的權利人，從中使自己或他人收受不當之利益。是以，信託成立時，信託財產上之權利有瑕疵時，受託人是否承繼其瑕疵，信託法雖無明文規定，惟解釋上宜類推適用上開規定，以避免委託人濫用信託制度，侵害真正權利人之權利。是不動產信託之受託人應承繼信託成立時，已存在於信託財產上之權利瑕疵，無善意受讓及信賴登記保護之問題，否則委託人明知有此義務，卻將不動產信託他人並約定自身為受益人，欲藉此免除責任，自非適法。是以，上訴人即受託人自應繼受信託成立時，已存在於信託財產即系爭土地上之權利瑕疵，亦即倘若伊委託人即伊母徐張舜貞就系爭土地有占有之瑕疵，上訴人當無善意受讓及信賴登記保護之問題。準此，本件是否因明知或可得而知系爭土地之原所有權人徐忠光就系爭土地與被上訴人間具有系爭同意書等之約定通行權存在，而應繼受系爭同意書等約定之占有瑕疵，自當以由徐忠光處受贈系爭土地後與上訴人成立信託契約之委託人徐張舜貞是否於渠受贈時，明知或可得而知有系爭同意書等約定通行權存在等情，以資審認。經查，被上訴人係於81年間即向徐張舜貞之同住配偶徐忠光購買系爭1132及1133地號土地，並就系爭土地成立約定通行權契約，業經本院審認如前；且被上訴人土地與系爭土地之邊界其後亦已由被上訴人架設鐵圍籬並設置一處開口供通行進出所用而顯已易主；另被上訴人土地之臨路系爭1129地號鄰地亦由徐忠光於出售被上訴人土地之同時出售並辦理過戶登記予謝運福，再由謝運福於88年間出售予訴外人徐櫻蘭；而系爭1124地號土地原同為徐忠光所有，乃於94年2月18日以買賣為原因移轉所有權登記予吳依玲即吳爵君，再由吳爵君以買賣為原因移轉所有權登記予方澤銘，現為方澤銘所有；而徐張舜貞於93年11月9日自徐忠光處受贈取得包含系爭土地等16筆土地時，並未包含被上訴人土地、1129地號土地及該時尚未出售之系爭1124地號土地等情，有現場照片、贈與稅不計入贈與總額證明書、地籍異動索引及上開土地登記簿等在卷可參（見本院卷第137頁、第323頁、第163頁、第355至359頁及第401頁），且如前述，而上訴人為徐張舜貞所有包含系爭土地等受贈土地之受託人並擔任地政士等情，亦為上訴人所是認，則上訴人及徐張舜貞既為徐忠光之至親，且徐張舜貞與徐忠光結婚後即同住在系爭土地之對面等情，亦有GOOGLE照片在卷可參（見本院卷第297頁），又徐忠光將系爭土地等土地贈與徐張舜貞及由徐張舜貞信託上訴人等事宜均係由上訴人負責處理，亦為上訴人所不爭執，且參以證人徐張舜貞於本院準備程序期日時亦具結證稱：「土地均係徐忠光在管，徐忠光會借錢，借錢後是6個小孩去還。我是怕徐忠光再拿土地去借錢，所以才信託登記給上訴人。」等語（見本院卷第309至310頁），乃與徐忠光確曾於86至88年間以系爭1139地號及1124地號土地向造橋鄉農會、吳黃集各借款新臺幣（下同）300萬元並為抵押權設定登記等情相符（見本院卷第393頁及第398至399頁土地登記簿），可見證人徐張舜貞證稱渠對於徐忠光究有無出售土地及書立系爭同意書等情，因均未獲徐忠光告知，故全然不知云云，顯與渠所證上情相悖，委無可信；而堪認上訴人及徐張舜貞對於徐忠光於贈與系爭土地之前業已另將渠所有系爭1132及1133地號土地等上開土地分別出售或即將出售予他人，而被上訴人土地除僅得經由出賣人徐忠光所有相鄰之系爭土地通行外，顯然無權要求經由同一所有權人徐忠光出售予他人之1129地號及1124地號土地為通行之餘地等情，均當無推諉不知之理。蓋以，被上訴人於81年間購入系爭1132及1133地號土地時，既業經徐忠光以口頭約定無償提供系爭土地通行，已如前述，則被上訴人自無捨此不為而另通行他人1124地號土地之餘地；而徐張舜貞雖於93年11月9日自徐忠光處受贈包含系爭土地等16筆土地，然徐張舜貞與徐忠光既為夫妻至親，且同居在系爭土地之對面，並證稱渠常需外出工作賣豬肉，而當時與系爭土地相鄰之1132及1133地號土地已出售被上訴人並提供系爭土地予被上訴人無償通行達10餘年，且徐張舜貞亦知悉徐忠光會以土地借貸之情事，可見徐張舜貞與徐忠光為經濟共同體，對於徐忠光出售何筆土地或以土地質押借款而獲取大筆價金或借款等金流，顯然知之甚詳；又渠每日進出家門外出工作，顯非大門不邁而諸事不問之家管，必然詳知坐落渠住家對面之被上訴人土地等土地之更易及系爭土地利用之情形；況衡情徐忠光就渠出售系爭1132及1133地號等土地予他人而有獲取多筆土地買賣價金，並以口頭應允被上訴人無償提供系爭土地予被上訴人通行，方另行分割出系爭土地地號，又於93年間另簽立系爭同意書以供被上訴人申請土地貸款之用等情事，亦當無未予告知渠配偶徐張舜貞之可能，基上，在在足見徐張舜貞於受贈取得系爭土地時，當屬明知或可得而知系爭1132及1133地號等土地早已分別出售予他人，又因被上訴人土地成為袋地而僅得經由系爭土地通行，是徐忠光於出售時已口頭應允被上訴人得無償通行系爭土地，更於贈與前書立系爭同意書予被上訴人以資為證，至甚明確。再者，系爭1132及1133地號土地與系爭土地之邊界雖築有圍籬區隔，然仍留有一處進出口足供通行系爭土地，如前所述，足見上訴人主張被上訴人自始均係經由1124地號土地通行，並無通行系爭土地之外觀云云，當嫌無據。又者，觀諸徐張舜貞受讓系爭土地前10餘年及受讓後，原均未使用系爭土地，並係徐張舜貞受讓後方任由附近其他鄰居種植蔬菜及堆置雜物，然此亦未妨礙被上訴人進出，而上訴人及徐張舜貞係迨至104年6月間始於系爭1137地號土地臨路處種植或應允鄰居種植該一整排樹叢圍籬而阻擋被上訴人通行系爭土地等情，乃為兩造所不爭執，益徵上訴人主張及證人徐張舜貞證稱伊等對於徐忠光究有無或係於何時出售或分割上開土地，又有無書立系爭同意書予被上訴人而與被上訴人約定無償提供系爭土地供被上訴人通行，系爭土地於徐忠光在世時究為何用途等情，均未為過問而全然不知云云，當顯與常理及事實有違，難為憑信。綜上各情，堪認徐張舜貞受讓系爭土地所有權時，應已知悉系爭通行契約存在及土地使用實況，令渠受該通行契約拘束，尚無致渠財產權受不測損害之虞，揆諸前述債權物權化之法理，當認徐張舜貞就系爭土地如附圖一即鑑定圖方案一所示Al(22.54㎡)、A2(l0.39㎡)、A3(68.86㎡)土地，應繼續受徐忠光及被上訴人間系爭同意書所載約定通行契約之拘束，始足以維持法律秩序之安定，而被上訴人依系爭同意書之意定通行契約約定為請求，自無構成權利濫用或違反誠信原則之情事。準此，上訴人之委託人即伊母徐張舜貞因明知或可得而知系爭土地之原所有權人徐忠光就系爭土地與被上訴人間具有口頭應允及系爭同意書之約定通行契約存在，而應繼受系爭同意書等約定之占有瑕疵，既如前述，揆諸首揭說明，上訴人就系爭土地確有系爭同意書約定之占有瑕疵，當無再行主張善意受讓及信賴登記保護之問題，而應同受系爭同意書等約定通行契約之拘束，允無疑義。
（三）又上訴人雖仍主張系爭同意書以系爭土地存有私設道路為停止條件，然經鈞院履勘現況未見有何私設通路存在，則系爭同意書之停止條件未成就而未生效；又倘認系爭同意書已生效，然上訴人仍得主張以民事答辯（二）狀繕本送達被上訴人為終止系爭同意書之意思表示，故兩造間已無約定通行權存在云云；然此為被上訴人所否認。查系爭同意書之約定通行範圍，係以系爭土地之全部為私設通路以供被上訴人土地通行至公路，而徐忠光於將系爭1132及1133地號土地過戶予被上訴人之前，確已依約先將系爭土地獨立分割出來並留為空地而處於可供被上訴人通行使用之狀態，既經本院審認如前，則上訴人主張系爭土地現況未見有何私設通路存在，足認系爭同意書之停止條件尚未成就而未生效云云，委無可採。另者，上訴人雖主張依民法第470條使用借貸契約之相關規定，伊得隨時終止系爭同意書契約，故被上訴人已不得再依系爭同意書主張得通行系爭土地云云；然則，觀諸系爭同意書乃約定「徐忠光就系爭土地之私設道路，本人（徐忠光）及本人之繼受人同意上開之土地無條件、無償供系爭1132及1133地號土地之所有權人（斯時為被上訴人）及繼受人通行使用」等語，並非約定「系爭土地貸與1132及1133地號土地之被上訴人及繼受人，而於使用完畢後應返還」等語，自當屬約定通行權之債權契約，顯與使用借貸契約有間，而與民法第787條相鄰土地關係中之法定通行權及第851條地役權近似（參最高法院86年度台上字第2563號民事判決），從而，上訴人認系爭同意書契約為使用借貸契約，並依民法第470條規定終止兩造間契約關係，是被上訴人已不得再行主張約定通行權云云，當嫌無據，容無可採。
（四）另上訴人主張被上訴人自81年間取得土地後未曾通行系爭土地，故系爭同意書所生請求權已罹於15年時效，而為時效抗辯云云；亦為被上訴人所否認。按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」，民法第128條定有明文。被上訴人係於81年1月10日與徐忠光簽訂土地買賣契約，而於同年6月19日登記取得系爭1132及1133地號土地所有權，其間系爭土地業已分割成獨立地號且已供被上訴人通行使用；而上訴人系爭土地中唯一臨路之1137地號土地上所臨路種植並已全然阻擋被上訴人通行之一整排七里香樹叢，則係於104年6月間始存在等情，均如前述，則本件請求權既係以上訴人容忍通行系爭土地（即不行為）為目的之請求權，是依上開說明，其消滅時效自應以為行為時起算，亦即應以由上訴人或上訴人同意他人種植上開整排樹叢圍籬而阻撓被上訴人通行系爭土地時即104年6月間起算，是迄至被上訴人於109年12月4日提起本件訴訟（見原審卷第15頁），尚未逾15年至明。況按「相鄰關係（即相鄰權）為所有權之限制或擴大，惟民法此等規定非屬強行規定，相鄰人訂立與此相異之債權契約者，自受其拘束。相鄰權非獨立之物權，其成立或對抗第三人均無須登記；又相鄰權不得單獨拋棄，其存在與所有權共其命運，不因時效而消滅。現行民法相鄰權惟於不動產所有人間發生之，惟租賃權人、借用權人等不動產利用權人與土地所有權人或他物權人間，債權關係亦分別依其情形，均應類推適用民法關於相鄰關係之規定」（史尚寬物權法論52年9月版第79頁至80頁），亦即認約定通行權得類推民法相鄰關係規定之適用，無時效規定之適用（參臺灣高等法院94年度上易字第865號民事判決），是當認上訴人以時效為抗辯，顯不足採。
（五）綜上所述，被上訴人主張因其向徐忠光購得之系爭1132及1133地號土地為袋地，徐忠光遂與其就系爭土地以口頭應允及書立系爭同意書為上開意定通行契約，又繼受取得系爭土地之上訴人及信託委託人徐張舜貞均應同受系爭同意書約定之拘束，且就該約定通行之債權契約無從主張終止及時效抗辯等情，均屬有據，業如前述，則當認被上訴人依系爭同意書等約定通行契約之法律關係，提起本訴請求確認被上訴人就上訴人系爭土地如附圖一即鑑定圖方案一所示Al(22.54㎡)、A2(l0.39㎡)、A3(68.86㎡)土地有通行權存在，為有理由，應予准許。
（六）又按，有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條定有明文。查上訴人確有否認被上訴人與徐忠光間系爭同意書之約定通行契約存在及效力，且為上開在系爭土地上種植或允許鄰居種植農作物或整排臨路植栽而妨礙被上訴人通行之行為，而系爭土地現況仍為泥土地，顯非平坦之水泥路面，顯無法供被上訴人人車通行等情，均如前述，且為兩造所不爭執；復系爭同意書業已約明「徐忠光及渠繼受人同意上開之土地『無條件』、『無償』供系爭1132及1133地號土地之所有權人（斯時為被上訴人）及繼受人通行使用」等語詳實，且系爭土地之使用分區及使用類別均為空白，尚非不得鋪設水泥道路以供通行等情，亦有系爭土地登記第二類謄本在卷可參（見原審卷第79至83頁），是堪認被上訴人依系爭同意書之約定及上開規定主張系爭土地為泥地，下雨泥濘且遭上訴人阻擋而難為通行，上訴人當有無條件容忍其鋪設水泥道路及不得設置障礙物或其他妨害其通行行為之必要，且無從向其請求任何通行或開設道路之償金等語，當屬有據，堪可採信。基此，被上訴人主張上訴人於前項通行權之土地範圍内，應容忍被上訴人鋪設、維修水泥道路，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，亦屬有據，當為准許。
（七）承上，被上訴人提起本訴，先位聲明請求（1）確認被上訴人就上訴人系爭土地如附圖一即鑑定圖方案一所示Al(2
2.54㎡)、A2(l0.39㎡)、A3(68.86㎡)土地有通行權存在、（2）上訴人於前項通行權之土地範圍内，應容忍被上訴人鋪設、維修水泥道路，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，均為有理由，應予准許；又被上訴人先位聲明既經准許，其備位聲明自無庸再予審究。而上訴人提起反訴並為反訴上訴聲明之變更，主張兩造間並無上開約定通行契約存在，亦無民法第789條第2項規定之適用，依民法第788條第1項及第787條第2項規定，合併請求上開袋地通行及開設道路之償金，均為無理由，應予駁回。原審就本訴及反訴，為上訴人均敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回上訴人就本訴及反訴所為上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。至上訴人固仍請求通知證人即伊鄰居蔡宏文到庭，欲證系爭七里香圍籬係於97年間即經被上訴人同意後由蔡宏文及鄰居栽種，且蔡宏文亦親見被上訴人係經由系爭1124地號土地進入被上訴人土地以連接至公路，顯見被上訴人自始均未通行系爭土地等情；然此既與兩造於上開不爭執事項中已確認系爭臨路之七里香樹叢圍籬係於104年6月間始存在等情相違，且被上訴人曾否經由系爭1124地號土地通行，顯與被上訴人及徐忠光間有無系爭同意書之約定及該約定效力是否及於上訴人尚屬無涉，自無礙於本院所為上開認定，故無庸亦不予通知證人蔡宏文，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 顏苾涵
法 官 王筆毅法 官 許惠瑜上開正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
書記官 劉碧雯