臺灣苗栗地方法院民事簡易判決111年度苗簡字第777號原 告 紀維倫訴訟代理人 葉鈞律師複代理人 洪建忠被 告 泰旺建設股份有限公司法定代理人 陳進祥
張細鳳上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事 實
一、原告起訴主張:原告父親紀萬順先前提供附表所示土地、建物設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，卷第35至39頁）予被告。原告父親於民國107年11月13日過世後，原告始知悉有系爭抵押權之設定，為求設定原委多方向親友打探，得知依父親當年資力，應無向被告借款之必要，且被告始終未曾提出其父借款之證據，故系爭抵押權並無擔保之債權存在。則依抵押權之從屬性，原告自得請求塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權。並聲明：⑴被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項、第334條準用第85條第1項分別定有明文。故對於撤銷登記之股份有限公司為訴訟行為，倘該公司未選任清算人，章程亦未有清算人之規定，即應由全體董事代表公司，且各董事均得對外代表公司。又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限；民法第550條亦有明文。故清算人與公司間之委任關係，因清算人死亡而消滅。經查，被告業由經濟部以94年3月30日經授中字第0943467716號廢止登記，（卷第61至62頁），則被告應行清算程序。而被告經撤銷登記後迄未向管轄法院呈報清算人或有利害關係人聲請選任清算人，有臺灣臺中地方法院函在卷可稽（卷第63頁）。復查無被告章程有關於清算人之規定，亦無股東會曾選任清算人之紀錄（卷第79至83頁），揆諸首開說明，應以被告全體董事為清算人代表公司。又被告經撤銷登記時之董事長為張細鳳、董事為陳進祥及張慶榮，張慶榮已於99年9月15日死亡，有張慶榮除戶謄本附卷可佐（卷第89頁），而公司法第334條並未準用同法第80條清算繼承之規定，則張慶榮與被告間之清算人委任關係即因其死亡而消滅，故應以張細鳳及陳進祥為被告之清算人即法定代理人，先予敘明。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、107年度台上字第2193號判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依前揭說明，自應由抵押權人即被告就抵押債權存在之事實負舉證責任。經查，被告迄未舉證證明其與設定義務人即原告父親間確有借貸合意及交付金錢之事實，且經合法通知，未於言詞辯論期日到場或提出書狀加以否認或爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定，視同自認。是本院參酌前述事證，認原告之上開主張為真實。
四、再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。被告既未能證明系爭抵押權所擔保之借款債權存在，業如前述，則基於抵押權之從屬性，抵押人即原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自不生效力，故原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
苗栗簡易庭 法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 陳映綺
附表:
設定標的 抵押權設定明細 苗栗縣○○市○○段0000地號土地(設定權利範圍337/100000) 收件年期:民國89年 字號:頭地資字地103890號 登記原因:民國89年10月21日 登記原因:設定 權利人:泰旺建設股份有限公司 債權額比例:全部1分之1 擔保債權總金額:最高限額62萬元 存續期間:自89年10月18日 至104年10月17日 清償日期:104年10月17日 利息(率):無 遲延利息(率):無 違約金:無 債務人及債務額比例:紀萬順 權利標的:所有權 設定義務人:紀萬順 苗栗縣○○市○○段000○號建物(設定權利範圍全部)