臺灣苗栗地方法院民事簡易判決111年度苗簡字第882號原 告 劉錦樞訴訟代理人 陳俊傑律師被 告 劉錦標
劉錦漢
劉錦祥
劉錦鴻
柏金斯 現應受送達處所不明（國外公示送達）劉錦鸞
劉錦媛劉錦珠
劉錦春
劉明珠
劉瑞珠
劉文珠
劉碧珠
李新泉
李承樺
李宜芳
劉曼麗
劉如禮
劉育美
賴劉錫妹
黃鴻鈞
黃鴻章
黃鴻英
黃鴻珠
黃鴻美
黃鴻玉
黃東岳
黃東良
黃東明
傅黃素英
范揚協
范揚堂
范揚德
范育芬
張菊枝
張明美
張琰瑛
張郁瑛
謝潮光謝劉碧蓮謝安怡謝幼怡
謝靜怡
謝青蕙
謝國光謝鴻光
劉謝靜枝
張宏裕 現應受送達處所不明（國內、國外公示
張宏慧 現應受送達處所不明（國內、國外公示
謝芳枝
謝瑞枝徐謝秀珍
謝孟君
謝秀鳳
謝進兆
葉肇雲劉葉木英周維森鄧珻珠
周城
陳志龍
陳志中
陳美徐欣吾
徐佩吾上 一 人訴訟代理人 倪愛軍被 告 徐張瑞鳳
徐春欽
徐春火
徐春彬徐秋香
謝宏達
謝國樑
謝寶珠
謝秀珠謝紫盈
黃玉清
劉氏錫妹 現應受送達處所不明（國內公示送達）鄭幼宜（即鄭黃素媛之承受訴訟人）
鄭幼卿（即鄭黃素媛之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告就附表所示之地上權辦理繼承登記後，塗銷附表所示之地上權登記。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。本件被告鄭黃素媛於原告起訴後之民國111年8月3日死亡，有其除戶謄本附卷可憑（見本院卷㈡第57頁），原告具狀聲明其繼承人即被告鄭幼宜、鄭幼卿承受訴訟（見本院卷㈡第53頁），核無不合，應予准許。
二、本件除被告徐佩吾外，其餘被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，本院依民事訴訟法第433條之3規定，職權由原告一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為苗栗縣○○鄉○○段000地號土地(下稱系爭土地)所有權人，而系爭土地於39年間設定如附表所示、以建築房屋為目的之地上權(下稱系爭地上權)予訴外人劉臺山，然劉臺山早於34年11月30日死亡，其自無可能於上開登記時間有設定地上權之意思表示，該設定登記行為應屬無效。是系爭地上權登記既有自始無效之原因，卻仍登載於土地登記謄本，有妨礙原告所有權之行使，而兩造均為劉臺山之繼承人，被告自應協同原告辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權之登記。又縱認系爭地上權設定有效，而系爭地上權自設定迄今已逾70年，土地上亦無任何建物坐落，足見系爭地上權之設定登記目的已不存在，為免徒增所有權人使用之限制，請求終止系爭地上權，且被告應協同原告就系爭地上權辦理繼承登記並塗銷系爭地上權登記。爰依民法第759條、第767條第1項、第833條之1規定，提起本訴。並聲明：㈠先位聲明：
被告應協同原告就系爭地上權辦理繼承登記後塗銷之。㈡備位聲明：⒈被告應協同原告就系爭地上權辦理繼承登記。⒉附表所示之地上權應予終止。⒊被告應協同原告塗銷附表所示之地上權登記。
二、被告徐佩吾已於本院言詞辯論時聲明請求駁回原告之訴（見本院卷第336頁），其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
三、本院之判斷：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條定有明文。又按地上權之設定，係屬物權契約行為，需有權利人即地上權人、義務人即土地所有權人之存在，始足成立，此觀民法物權編第3 章地上權之規定至明；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項亦有明文。經查，系爭地上權之設定，係由地政機關於39年1月22日收件受理，並據而登記完畢乙節，有系爭土地登記舊簿在卷可參（見本院卷㈡第113頁），而系爭地上權之權利人劉臺山業於辦理系爭地上權登記前之34年11月30日已死亡，有劉臺山之戶籍謄本手抄本附卷可憑（見本院卷㈠第43頁）。是系爭地上權設定時，權利人劉臺山已因死亡而喪失權利能力，不得為權利義務負擔之主體，自無可能與斯時之土地所有權人達成成立地上權設定契約之意思表示合致，或成立地上權登記之物權契約；更不可能有向地政機關申辦地上權登記之行為。準此，系爭地上權之設定，非基於劉臺山生前有效存在之物權契約，而劉臺山死後亦無可能再為任何意思表示，故系爭地上權於39年設定登記時，既無有效之物權契約存在，亦無可能由劉臺山與土地所有權人共同向地政機關聲請登記，則系爭地上權之登記因欠缺法律行為主體而無效。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；因繼承、
強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第767 條第1 項、第759 條分別定有明文。另按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷登記（最高法院87年度台上字第2667號判決參照）。本件系爭地上權既經本院有認定無效之原因，且系爭地上權登記已對於系爭土地所有權使用收益之圓滿狀態造成妨害，又兩造均為劉臺山之繼承人，原告依土地登記規則規定固得單獨申請為繼承登記，惟兩造事實上處於對立、爭訟狀態，有難以取得申辦繼承登記之必要文件（最高法院111年度台上字第309號判決意旨參照），故原告依上開說明，請求被告協同辦理系爭地上權繼承登記後，並塗銷系爭地上權登記，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第759條、第767條第1項規定，請求被告協同就系爭地上權為繼承登記並將系爭地上權登記予以塗銷如主文第一項所示，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既經本院認定為有理由，其備位之訴即無審酌之必要，併予敘明（最高法院85年度台上字第2009號裁判意旨參照）。
五、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件原告勝訴之因，係因系爭地上權登記有無效之原因得以塗銷，而被告均係因繼承分別取得系爭地上權，渠等或因未能知悉繼承系爭地上權而未及塗銷，難以歸責於被告，而塗銷系爭地上權之結果，純屬有利於原告，本院斟酌上開情形，認本件訴訟費用由原告負擔，較為公平，茲參照民事訴訟法第80條之1之法理，命由原告負擔本件訴訟費用。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
苗栗簡易庭 法 官 黃思惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
書記官 洪雅琪附表：
坐落土地 地上權登記 苗栗縣○○鄉○○段000地號土地 權利人：劉臺山 收件日期：民國39年 登記字號：公館字第001094號 登記日期：民國39年1月22日 登記原因：設定 權利範圍：全部（1分之1） 存續期間：空白 地租：依照契約約定 設定權利範圍：（參伍坪） 其他登記事項：建築房屋