臺灣苗栗地方法院民事簡易判決111年度苗建簡字第9號原 告 蔡清宗訴訟代理人 曾信嘉律師被 告 劉大銘訴訟代理人 何邦超律師
何曜任律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於113年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）24萬5,783元，及自111年9月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本判決第1項得假執行，但被告如以24萬5,783元為原告供擔保，得免為假執行。
四、訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔87%，餘由原告負擔。事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告28萬1,473元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（卷一第15頁），嗣更正為：被告應給付原告26萬5,783元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（卷二第11頁），核屬減縮聲明，依首揭規定，應予准許。
二、原告主張：㈠被告於110年2月間委請原告施作訴外人即被告之子劉志浩住
宅增建工程(施工地點：苗栗縣○○市○○路000號，下稱系爭工程)，兩造達成合意後成立承攬契約，被告於110年2月4日匯款訂金10萬元予原告，原告於110年2月5日寄發工程合約書(下稱系爭合約書)及工程估價（合約）（下稱系爭工程估價，與系爭合約書下合稱系爭文件）予被告。嗣於110年3月系爭工程因可歸責於被告之因素停工，後原告偕同證人即原告工頭林萬章一同於110年8月13日在施工地點與被告協商並達成協議，同意以工程協議書（內容如附表原告主張協議內容欄所示，下稱系爭協議書)所載內容補充系爭文件，原告於110年9月16日收受被告給付之41萬元後，依被告指示進行復工，並完成1至3樓及屋頂矮牆收尾及交付灌漿，詎被告卻未依系爭協議書第2、3條之約定給付剩餘款項。
㈡茲就請求款項分述如下：
⒈依系爭協議書第1條，免拆網膜1至3樓工程款為43萬4,169元
，扣除被告代叫鋼筋費用1萬3,332元，被告應給付42萬837元。
⒉依系爭協議書第2條，原告已加工之材料，被告同意於原告復
工後30日內，付清20萬2,528元，然原告於110年9月16日復工完成1至3樓及屋頂矮牆收尾及交付灌漿，迄今已逾30日，被告仍未給付前開款項。
⒊依系爭協議書第3條，被告同意結算收購之材料及系爭工程4
樓半成品部分，按社團法人苗栗縣建築師公會(下稱苗栗建築師公會)鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)結果請求被告給付：⑴系爭工程4樓以上已施工部分5萬6,769元；⑵現場餘料金額7萬5,649元。
⒋另兩造於110年8月13日協議時，被告同意雙方達成系爭協議
書前，就原告諮詢律師及委託律師辦理事務而產生之費用進行補貼，故請求所支出之律師費用2萬元。
⒌上開總計金額為77萬5,783元(計算式：420,837＋202,528＋56,
769＋75,649＋20,000＝775,783)，扣除被告給付原告之訂金10萬元，及被告於110年9月16日給付原告之41萬元後，尚欠26萬5,783元(計算式：775,783－100,000－410,000＝265,783)未給付。
㈢爰依系爭協議書提起本訴。並聲明：如減縮後聲明。
三、被告答辯：㈠原告於110年1月10日至施工地點進行現場勘查、估價後，兩
造約定以每平方公尺1,180元由原告承攬施作系爭工程，被告應於開工前預付訂金10萬元，被告遂於110年2月4日匯付訂金10萬元與原告成立承攬契約。原告嗣後便開始備料及載運至現場施作安裝，詎其事後竟因故不繼續施工致系爭工程延宕，被告為求解決於110年8月13日至施工地點與原告協商，兩造於當日達成合意之內容如附表被告主張協議內容欄(下稱系爭協議內容)所載，被告依系爭協議內容給付原告34萬5,500元工程款，並預付4樓以上工程款6萬4,500元，總計支付41萬元予原告後，原告即回復施工。豈料，原告將系爭工程3樓完成灌漿後，於110年9月20日再度停工，更於111年5月25日寄發烏日郵局存證號碼000122號存證信函(下稱系爭存證信函)告知被告，其擬再請款28萬1,471元，然被告前已依承攬契約給付訂金10萬元，並按系爭協議內容給付41萬元予原告，兩造先前訂立契約及於110年8月13日協議時均未就剩餘工程款之給付方式為特別約定，則依民法第490條第1項、第505條第1項規定，俟工作完成後，被告始有再給付其餘報酬之義務，系爭工程既未完工，且發生債務不履行情事者係原告，是依前開規定，被告自無給付其餘報酬之義務。
㈡原告提出之系爭文件並非兩造合意之內容，其主張證人即原
告員工吳依陵與被告確認系爭文件後，方將系爭文件寄送予被告，然吳依陵僅傳送報價表格予被告確認，並非系爭文件，被告答覆「好」僅表示有收到，亦非同意系爭文件，且被告於110年2月4日匯付10萬元訂金後，原告始於110年2月5日寄發系爭文件，觀被告與吳依陵於110年2月4、5日之LINE對話紀錄，被告既未收受系爭文件，又如何能在當時對契約內容表示意見？直至被告收受系爭文件後，發現系爭文件中大部分內容均係由原告片面擬定，先前並未經雙方協商，被告最終不同意系爭文件之內容，故未簽署、用印回傳。又系爭協議書亦為原告自行擬訂，未經被告同意、簽署或用印，兩造實際上係依系爭協議內容作為雙方後續進行合作之基礎，此由系爭協議書第1條金額43萬4,169元扣掉代付鋼筋1萬3,332元後之金額應為42萬837元，並非林萬章代原告收受之41萬元，且原告曾於110年6月9日指示吳依陵以LINE訊息傳送請款單向被告請求給付扣除已付訂金10萬元後之工程款34萬5,500元可證，兩造於110年8月13日達成合意之內容應為系爭協議內容，被告也從未同意為原告支付諮詢律師及委託律師處理事務而產生之費用，故原告請求被告給付26萬5,783元，並無理由。
㈢倘本院認系爭文件及系爭協議書曾經被告同意，被告仍得依
民法第92條、第88條規定撤銷，或依民法第264條規定行使同時履行抗辯：
⒈依原告所提出卷一第235頁請款單(下稱系爭請款單)項次9、1
2經苗栗建築師公會於112年10月31日會同兩造勘驗後確認原告並未施作，又原告提出之卷一第243、245頁材料耗損表（下稱系爭材料耗損表）編號20、9、21、14、16、19、39所示材料與本院113年2月5日至原告工廠勘驗結果不符，現場材料並非兩造於110年8月13日達成合意時原告存放於其工廠之剩餘材料，且於現場勘驗時發現原告工廠並無存放系爭材料耗損表編號38、42所示材料，可證系爭材料耗損表應為原告臨訟編造。再者，被告係因原告以詐欺方式，傳達「原告已完成系爭請款單項次8至12所示4樓以上(含4樓)已施工部分之工程，且原告確有系爭材料損耗表所示已加工材料」之不正確資訊，致被告陷於錯誤，而同意訂約及就系爭協議書表示同意，是被告自得依照民法第92條及第88規定，撤銷被詐欺或錯誤所為之意思表示，是兩造間之契約及系爭協議書經被告合法撤銷後，原告之請求已無理由。
⒉惟若認被告僅得撤銷系爭協議書中關於系爭材料損耗表產品
單價之意思表示，則依苗栗建築師公會113年4月22日(113)苗建師鑑字第026號、113年5月24日(113)苗建師鑑字第036號函及系爭鑑定報告所載，H-D140及H-D110每米單價為33.59元，U型槽鐵(20*15)每米單價為21.29元，且因系爭材料耗損表所示產品目前均放置於原告工廠內，自無就材料進行運送或吊裝之必要，將材料運送費及吊裝費6元剃除後，H-D140及H-D110每米單價為27.59元，U型槽鐵(20*15)每米單價為
15.29元，以此鑑定單價計算，再扣除現場未存放之系爭材料耗損表編號38、42所示材料價值金額1萬8,466元後，系爭材料耗損表所示產品價值金額僅7萬3,596元，原告遽以請求被告給付20萬2,528元，顯然於法無據。再依最高法院95年度台上字第1489號判決意旨，被告得依民法第264條規定行使同時履行抗辯，原告於履行對待給付前，自不得請求被告給付，原告僅得於完成對待給付時請求被告給付7萬3,596元。
⒊依兩造約定包商利潤、稅金不在原告可請求範圍，此由原告
並未開立發票給被告，且原告主張之系爭協議書第1點之金額亦不包含包商利潤及稅金即可得知，故現場餘料依鑑定結果價格應僅為6萬5,497元，且因原告於契約履行過程中並無將現場餘料交付被告之意，故不能認為原告已交付，被告亦得行使同時履行抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項及爭點(卷一第105、449至450、505至506頁、卷二第46、64頁，並依判決格式修正或刪減文句及更正錯別字)：
㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造達成合意由原告承攬施作系爭工程，被告於110年2月4日
匯款10萬元至原告臺中銀行烏日分行帳號000000000000號帳戶以支付訂金。
⒉系爭工程開始施作未久即停工，嗣經兩造於110年8月13日在施工地點進行協商並達成協議。
⒊被告於110年9月16日支付41萬元工程款給原告，並由林萬章
代為收受，林萬章並出具收據1紙交被告收執，原告於當日進場施工，並連續施作5日至同年月20日止，斯時系爭工程之進度已完成3樓以下灌漿完成，之後即再次停工，迄今尚未復工。
⒋原告已加工材料之產品編號、品名單位、尺寸、數量如系爭
材料損耗表編號1至8、10至13、15、17至18、22至37所示，4樓以上（含4樓）已施工部分如系爭鑑定報告第4頁表格項次8、10、11、13所示，現場餘料之產品編號、品名單位、尺寸、數量、總米數如卷一第33頁工地剩餘材料表（下稱系爭剩餘材料表）所示，原告已加工材料尚放置在原告處，4樓以上（含4樓）已施工部分已施作於系爭工程之工地現場，現場餘料亦置放於系爭工程之工地現場。
⒌卷一第31、111至121、127至131、295至309、371、373頁確為被告與吳依陵間之LINE對話內容。
⒍被告於111年9月13日收受起訴狀繕本。
⒎原告於111年5月25日寄發系爭存證信函予被告，催告被告給
付28萬1,471元，另略以：「關於已加工未出貨之物料，請於函到7日內提示本人到貨地點及出貨時間；其他如下：1.出貨地點限苗栗市，17噸貨車可達。2.未出貨之物料於函到10日內出貨。3.未於期限內出貨，為維護本人權益，本人有權將物料載運至五金回收場回收，回收款項於結算款中抵除。」㈡爭點：
⒈兩造於110年8月13日在施工地點進行協商時達成之協議內容
為何？⒉被告主張依民法第92條第1項前段、民法88條第1項規定，撤
銷被詐欺或錯誤所為之意思表示，撤銷後原告即不得依兩造間承攬契約及系爭協議書向被告請求，有無理由？⒊原告得否請求1至3樓工程款42萬837元、已加工材料款20萬2,
528元、4樓以上（含4樓）已施工部分之款項5萬6,769元、現場餘料金額7萬5,649元、律師費2萬元?⒋原告之請求有無理由？
五、法院之判斷㈠爭點一⒈被告於首次提出之民事答辯狀主張兩造係於110年8月16日達
成協議，且協議之內容為：「原告須立即復工，俟系爭增建工程進行至3樓以下灌漿完成時，被告須先給付原告345,500元之工程款，並另預付4樓以上工程款64,500元，合計共支付現金41萬元。嗣後原告應於30日內進料繼續施作4樓以上工程」（卷一第82頁），嗣於民事答辯一狀改主張兩造係於110年8月13日達成協議，內容為系爭協議內容，先後不一，被告給付34萬5,500元之期限，由「系爭工程進行至3樓以下灌漿完成時」，變更為「原告至系爭工程現場復工」，則其主張系爭協議內容方為兩造於110年8月13日達成協議之內容，是否可信，已有可疑。
⒉原告於本院審理時陳稱：110年8月13日我有跟被告在工地現
場協商，當天林萬章有在現場，我跟被告協議完之後，出來外面，在車上就拍照給吳依陵，請她打成電子檔，再請吳依陵把打完字的稿傳送給被告做確定（卷一第154、157頁），核與林萬章結證稱：兩造在110年8月13日進行協商時我有在場，當初是兩造在現場一樓協議，原告手寫把大概的協議做備忘錄，正式的文件回去整理再給被告確認。卷一第125頁，這張就是當初原告寫的，在現場我有看到，原告是把他們協調的結果寫下來，有給被告確認，被告說沒問題，所以之後才會付40幾萬（卷一第159至160、163頁），及吳依陵結證稱：卷一第125頁手寫文件，我有看過。這是原告去跟被告現場協談，原告用手寫寫稿叫我用電腦打一份文件，傳給被告看（卷一第191頁）均相符，並經原告提出當日手寫文件在卷可考（卷一第125頁），是該手寫文件確係兩造於110年8月13日在施工地點進行協商時達成之協議內容，即堪認定。而吳依陵另證稱：我有先傳一份照原本原告手寫的稿件的協議書給被告確認，被告就說他有代繳鋼筋，他說這個鋼筋費用沒有扣掉，他有用LINE傳鋼筋的地磅單，叫我重新再打一份，我問原告的意見，原告同意之後，才重新打一份協議書，我重新打的內容就是卷一第29頁的那張。卷一第29頁打字的協議書有傳給被告確認，被告回答「有了謝謝您! 」是表示有收到該協議書，因為他說他打不開，我一直傳，他後來才說有了謝謝您!被告有收到最後更新的版本，8月17日我有傳被告個人的LINE，他說他打不開，說等他兒子回來看能不能開，因為我個人傳給他，他打不開，我就說我要傳到群組，但是他說他要請他兒子回來開看看，我就再轉成照片檔給他，他就可以開了，PDF檔他打不開，照片的可以，所以他才在群組上面說可以開了（卷一第191至193頁），核與原告所提兩造與吳依陵設立之LINE群組對話紀錄（卷一第306至309頁）顯示，吳依陵於110年8月14日10時24分於群組內貼上檔案（內容已無法顯示，參照之後pdf檔於對話紀錄中仍有留存，推測此應為首次電腦繕打之工程協議書照片檔案）並發言「＠鎰銘工業-劉大銘 工程協議書如上」，原告於同日10時27分於群組內引用吳依陵之前發言「＠鎰銘工業-劉大銘 依昨天商談結論您再看看內容！」，原告提出吳依陵與被告LINE對話紀錄（卷一第295至298頁）顯示被告於同日10時58分傳鋼筋地磅單給吳依陵，於同日11時4分向吳依陵表示「4月已先电付的貨款未扣除（已說明好多次了）」（卷一第296頁），之後吳依陵於同日11時31分再於群組內上傳「工程協議書0814（含附件一）.pdf」檔案，於同日11時32分於群組內發言「＠鎰銘工業-劉大銘 重新更正-工程協議書請審核」，嗣於吳依陵110年8月17日9時58分於群組內再次上傳「工程協議書0814（含附件一）.pdf」檔案，於同日9時59分於群組內發言「＠鎰銘工業-劉大銘 重新更正-工程協議書，請接收」，被告於同日上午10時4分私LINE吳依陵表示「作生日沒空看；抱歉」，吳依陵於同日10時11分回覆「請到群族接收檔案謝謝」，被告於同日10時50分回覆「打不開，等我兒子晚上回來再開」，吳依陵於同日11時22分於群組內上傳工程協議書之照片檔案（即卷一第205頁之照片，該照片檔案雖字跡模糊但目視與卷一第29頁系爭協議書之內容大致相符），被告即於同日11時24分於群組內發言「有了謝謝您！」均相符，由上開LINE對話紀錄與吳依陵證言，可知係吳依陵先傳送卷一第125頁手寫草稿之電腦打字版予被告，被告即私LINE吳依陵傳送鋼筋地磅單表示應扣除其先前墊付之購買鋼筋價款，之後吳依陵再重新製作卷一第29頁之協議書並在LINE群組上傳送給被告確認，被告雖因過生日沒空且之後打不開pdf檔案，拖延數日，吳依陵改傳照片檔後，被告即可收受，但被告之後即未再對卷一第29頁之工程協議書內容表示任何意見。被告既僅對手寫草稿第1點未扣除代購鋼筋費用表示異議，且於收受卷一第29頁更正後工程協議書照片後即未再表示任何意見，顯見已同意更正後之內容，且兩造之後更已依約履行，則兩造於110年8月13日達成協議之內容應即如卷一第29頁即附表原告主張協議內容欄所示。
⒊至原告雖請求本院傳喚訴外人甲一水電工程有限公司負責人
黃紘源以證明兩造達成協議之內容應為系爭協議內容（卷一第427、506頁），惟黃紘源並未參與兩造協商過程，對此應不了解，且此部分事證已明，並經本院認定如前，核無調查之必要，附此敘明。
㈡爭點二⒈當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或
防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第2項定有明文。是當事人雖逾時始行提出攻擊或防禦方法，倘無礙訴訟之終結，法院自不得予以駁回（最高法院103年度台上字第2262號判決意旨參照）。本件被告雖至言詞辯論終結前始抗辯欲以被詐欺、陷於錯誤為由，撤銷協議與合約意思表示，然並未主張調查其他證據，故該等抗辯有無理由僅沿用原有訴訟資料即可判斷，無礙訴訟之終結，依前開法律規定及最高法院判決見解，本院自不得駁回其此部分抗辯內容之主張。
⒉被告並無被詐欺或陷於錯誤情事：
⑴依兩造不爭執事項⒎，原告曾寄發系爭存證信函催告被告將已
加工材料取走，並表明若逾期未取走，原告有權逕予回收，並於回收款中抵除，且該存證信函，業經被告於111年5月26日親自簽收，有原告所提存證信函回執在卷可佐（卷二第53頁），足見因被告於兩造達成協議後久不取走已加工材料，該等材料佔據原告工廠空間，原告有意處理該等材料，則原告先行將部分材料販售予他人，與其於前開存證信函內表示之意思相符，亦與常情無違。而因該等材料原告已開模方能製作，故被告欲取貨時，原告可隨時再重新製作完成，重製新品並無困難，且舊品因儲存時間久，外觀目視已有氧化、生鏽（卷一第473頁上方照片），新品品質顯然較佳、價值亦較高，故原告若以新品替代舊品提供給被告，亦難認有何不符合債之本旨情事，況原告若確有意詐欺被告傳遞不實訊息，則本院現場履勘時標的現況應全為新品無舊品，惟本院現場勘驗結果，系爭材料耗損表共39件材料，僅缺少編號38、42共2件，另編號20、9、21、14、16、19、39共7件為新品（卷一第467頁勘驗筆錄），仍有30件材料確為舊品，故尚難認原告有故意虛增已加工材料及已加工材料有售出情形，傳遞不實資訊予被告，致使被告被詐欺或陷於錯誤與原告達成協議情事，故原告以已加工材料中短少2件、7件為新品為由，主張撤銷系爭協議書，尚非可採。
⑵系爭協議書就4樓以上（含4樓）已施工部分係約定另行協議
結算，顯見協議當時並無確切之工項、金額，而原告原雖主張4樓以上（含4樓）已施工部分之工項、金額如系爭請款單（卷一第235頁）項次編號8至12所示（卷一第313、351頁），然依卷內資料，該請款單首次出現係在前開存證信函，無證據證明兩造達成系爭協議書之協議時，原告曾向被告表示原告已完成系爭請款單項次8至12所示4樓以上(含4樓)已施工部分之工程，故被告抗辯因系爭請款單項次8至12中之項次9、12實際並無施作，故原告詐欺被告或被告有陷於錯誤，亦難憑採。
⑶綜上分析，被告主張依民法第92條第1項前段、民法88條第1
項規定，撤銷被詐欺或因錯誤所為系爭協議書之意思表示，尚非可採。
㈢爭點三⒈1至3樓工程款42萬837元部分
依系爭協議書第1點，被告應給付原告42萬837元。至林萬章雖證稱：（收據上面寫收41萬，為什麼跟被告收41萬？）因為協議書上面是43萬，有一些鋼筋材料是被告代購的，所以他把部分的款項剔除，這有經過被告同意，所以我才會收41萬，所以原本協議書第1項的內容後來就改成41萬。（如果照你說的協議書第1點金額是43萬4,169元，扣掉代付鋼筋1萬3,332元為42萬837元，為什麼你收41萬？）我不清楚，我去工地施工順便去收錢，金額都是公司決定的。（公司通知你收的錢即41萬，跟協議書的錢，你原來聽到的錢是43萬多不符，為什麼會這樣？）我不清楚，我去工地施工順便去收錢，金額都是公司決定的（卷一第161、164頁）。然其先證稱41萬是扣除被告代付鋼筋費用後之金額，但經被告訴訟代理人質以為何與實際金額不符後，又改稱不清楚，金額是公司決定，顯見其就此部分之記憶內容已有模糊。而原告就此已澄清雖收取之款項不足約訂金額，然是本於商者以和為貴及風險控管之意念，仍依協議第1條內容配合被告1至3樓施工（卷一第486頁），尚難謂與常情不符，故本院認就此部分林萬章之記憶內容既已模糊，尚無從依其證言，逕行認定原告有同意將系爭協議書第1條1至3樓工程款金額降低為41萬元之意，故此部分原告得請求之金額仍為42萬837元。
⒉已加工材料款20萬2,528元部分⑴依系爭協議書第2點，被告須於原告復工後30日內給付原告已
加工材料款20萬2,528元，此部分既經兩造達成合意，自不容被告嗣後再依系爭鑑定報告之估價爭執金額。
⑵又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。依兩造前開約定內容，被告須於原告復工後30日內給付款項，顯然有先為給付之義務，故原告就此部分主張同時履行抗辯，亦無理由。且依兩造不爭執事項⒊，原告已於110年9月16日復工，則被告依約應於110年10月16日前給付原告20萬2,528元，則原告自得請求被告給付20萬2,528元。
⒊4樓以上（含4樓）已施工部分之款項5萬6,769元及現場餘料
款7萬5,649元部分⑴依系爭協議書第3點，就4樓以上（含4樓）已施工部分約定雙
方另行協議結算，現場餘料則約定雙方協同清點後由被告收購，而因兩造並未約定結算收購價格，依理自應以達成協議當時即110年8月間之市價為準，方為公平。而本院囑託苗栗建築師公會鑑定結果，現場餘料於110年8月間之市價應為7萬5,649元（系爭鑑定報告第3頁）、4樓以上（含4樓）已施工部分之價格則為5萬6,769元（系爭鑑定報告第4頁），故原告應得向被告請求上開金額。
⑵被告雖抗辯原告未開發票給被告，且附表兩造協議內容第1點
之金額不包含包商利潤與稅金，故鑑定報告就現場餘料部分，由材料價格6萬5,497元加計10%包商利潤及5%稅金，方得出7萬5,649元之價格應非可採，應以6萬5,497元計算方為合理（卷一第426頁），惟查：
①一般民間工程在工程計價時雖有在各工項、材料單價外另加
計包商利潤，然亦有將利潤直接灌入各工項、材料單價中並無另列包商利潤項目者，且因承攬人與定作人若無特殊親誼，不可能無償承攬施作工程，故若工程計價中未另列包商利潤項目者，顯然各工項、材料單價中已有包含包商利潤。本件原告所列價格，被告抗辯兩造協議內容第1點之金額不包含包商利潤顯違反常情，且並未舉證以實其說，自非可採，被告據此抗辯現場餘料不能加計包商利潤亦非可採。
②營業稅之制度精神，係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所
表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義（司法院大法官釋字第688號解釋理由書參照）。依此觀之，除非當事人另有約定由營業人負擔外，依營業稅制度設定之精神，應由買受人負擔營業稅，方符立法之意旨（臺灣高等法院臺中分院108年度建上字第52號判決意旨參照）。本件既無證據證明兩造有約定營業稅應由原告負擔，依上開說明，原告自亦得向被告請求支付營業稅稅額。
⑶被告雖另提出同時履行抗辯，主張因兩造另訂協議，可證就
現場餘料原告在履約過程中並無依約交付被告之意，不能認為已交付（卷二第44頁）。惟物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物占有於買受人之謂（最高法院109年度台上字第2141號判決意旨參照）。
依兩造不爭執事項⒋，現場餘料係放置於系爭工程工地現場，現實上已由被告管領，顯然已由被告占有，則被告抗辯原告尚未交付，顯無可採。故被告據此主張同時履行抗辯，亦無足採。
⒋律師費2萬元部分
原告於本院審理時自承：110年8月13日我有跟被告在工地現場協商，當天達成的協議就是他把1至3樓的款項付給我，然後如果他有付我會再繼續施工，因為樓上有一部分的料，已經加工好在我們公司廠內，所以這部分要付清，我們才會再去施工，還有一筆是現場的剩餘料，因為他會一直停工，我們希望現場的材料款要先收到，如果我們進去做又被檢舉，至少我材料的款項有收到才不會虧錢，我們有答應被告說如果他把這些款項付清，我們會配合他後面4 、5樓的施作。
全部的協議內容就是只有上開這些（卷一第153至154頁），並未提及有原告主張之律師費2萬元，核與林萬章證稱：兩造在110年8月13日進行協商時我有在場，我當場聽到他們講好有3點，第1點是之前的工程款就是第1期的工程款40幾萬那筆，被告有答應要付，第2點是有一些材料的錢，被告要付給原告，但是詳細內容我不知道，第3點是1至3樓的剩料還有4至5樓未完工部份的材料金額，我清點出來，原告要跟被告結算，其他的有些時間太久，我記不起來，應該是沒有了（卷一第159頁），除了3點協議外應無其他協議內容相符，亦與系爭協議書並無記載被告須負擔律師費用相符，顯見律師費部分未經兩造合意，原告既未能舉證此部分為兩造合意內容，自不能向被告請求。
㈣爭點⒋⒈綜上分析，原告得向被告請求給付之金額總計為75萬5,783元
（計算式：420,837＋202,528＋56,769＋75,649＝755,783），扣除被告依兩造不爭執事項⒈、⒊已支付之10萬元及41萬元，原告尚得向被告請求給付之金額應為24萬5,783元（計算式：755,783－100,000－410,000＝245,783）。
⒉給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告得請求被告給付之金額，除其中20萬2,528元依系爭協議書第2點約定被告應於110年10月16日前給付外，其餘均無確定給付期限，則原告依前揭規定，併請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即111年9月14日（依兩造不爭執事項⒍起訴狀繕本於111年9月13日送達被告）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，自屬有據。
六、綜上所述，原告依系爭協議書之約定，請求被告給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。本件原告勝訴部分為依簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。又原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔，為民事訴訟法第83條第1項前段所明定。起訴後減縮應受判決事項聲明，實質上與訴之一部撤回無異，自應負擔撤回部分之訴訟費用（最高法院109年度台上字第1017號、99年度台抗字第713號裁定意旨參照）。本件原告減縮聲明部分之裁判費應由原告負擔，附此敘明。
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
苗栗簡易庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
書記官 劉家蕙附表：
原告主張協議內容 被告主張協議內容 1.甲方(被告)依請款單付清1至3樓款項金額＄420,837元後【＄434,169元扣除甲方代叫鋼筋費用＄13,332元(附件一)，等於1至3樓款項應付＄420,837元】，乙方(原告)需配合甲方1至3樓施工(復工期間由甲方通知乙方，乙方再安排時間)，如因甲方因素致乙方無法施工，乙方得另提列損失由甲方補償。如無施工障礙乙方未配合甲方施工，甲方得要求乙方賠償損失。 2.依請款單乙方已加工材料款項，甲方於乙方復工當天後30日內付清金額202,528元。 3.4樓以上(含4樓)已施工部分另行協議結算，現場餘料雙方協同清點由甲方收購結算。 原告須立即復工，俟原告至系爭工程現場復工，被告即先給付原告345,500元之工程款，但原告須繼續完成進行至3樓以下灌漿，並另預付4樓以上工程款64,500元，合計共支付現金41萬元。嗣後原告應於30日內進料繼續施作4樓以上工程。