臺灣苗栗地方法院民事判決111年度訴字第134號原 告 徐鳳儀
徐鳳欣
徐鳳敏徐鳳君共 同訴訟代理人 侯雪芬律師
柳慧謙律師追加原告 徐政文被 告 林新財訴訟代理人 陳尚敏律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於112年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將苗栗縣○○鄉○○段0000地號土地應有部分162/372移轉登記予原告與追加原告公同共有。
二、被告應將苗栗縣○○鄉○○段000000地號土地如附圖即苗栗縣苗栗地政事務所111年10月19日土地複丈成果圖方案一所示編號B部分土地辦理分割及所有權移轉登記予原告與追加原告公同共有。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，並無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用同法第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議㈠參照）。又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。原告起訴主張其等與追加原告徐政文均為訴外人即其等被繼承人徐吉田之繼承人，重測前苗栗縣○○鄉○○段000000地號土地（下稱系爭土地），及其上座落門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村○○000號房屋（整編前門牌號碼為苗栗縣○○鄉○○村00號，下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系爭不動產），原均為徐吉田所有，嗣徐吉田將系爭土地出售予被告，雙方約定系爭房屋及房屋所座落之土地（下稱訟爭土地）不在出售之範圍內，惟因系爭土地當時為耕地，依法不准分割亦不能移轉為共有，徐吉田為履行所有權移轉登記之義務，遂將系爭土地之全部移轉登記給被告，並就訟爭土地與被告成立借名登記契約，而徐吉田於101年4月12日死亡，借名關係終止，其全體繼承人即原告、徐政文已因繼承而取得對登記於被告名下訟爭土地所有權借名登記關係終止後之不當得利返還請求權，此屬公同共有債權之行使，因徐吉田之全體繼承人於本件訴訟標的有合一確定之必要，應共同起訴，當事人適格始無欠缺，原告聲請追加徐政文為原告，本院乃依其等聲請，於111年4月12日發函通知徐政文就是否同意為追加原告陳述意見（函稿見卷一第93頁），徐政文於111年4月20日、111年7月4日具狀表示不同意為追加原告(卷一第175、443頁)，本院乃於111年7月4日裁定命未共同起訴之徐政文應於該裁定送達翌日起7日內具狀追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴(卷一第447至449頁)，徐政文不服提起抗告，再經臺灣高等法院臺中分院以111年度抗字第329號駁回抗告確定，是原告此部分聲請，即無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告及追加原告主張：㈠原告部分：
⒈徐吉田與被告間就訟爭土地有借名登記關係存在：
系爭土地原為徐吉田所有，系爭房屋係訴外人即徐吉田之父徐昌成於40年間興建，徐昌成過世後，其繼承人協議由徐吉田取得系爭房屋之事實上處分權。嗣徐吉田於73年11月29日將系爭土地出售予被告，雙方約定系爭房屋及訟爭土地不在出售之範圍內，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），惟因系爭土地當時為耕地，依法不准分割亦不能移轉為共有，徐吉田為履行所有權移轉登記之義務，遂將系爭土地之全部移轉登記給被告，並就訟爭土地與被告成立借名登記契約。而徐吉田於101年4月12日過世後，訟爭土地之借名登記關係業已終止，惟被告拒不返還土地，更於110年10月6日、7日間，未經原告同意故意將系爭房屋拆除。
⒉對被告抗辯所為之陳述⑴被告雖主張其係購買系爭不動產全部，惟系爭房屋之納稅義
務人仍為徐昌成、訴外人即徐吉田之母劉嬌鸞，被告既辯稱已購買系爭房屋全部，理當要求徐吉田將全部地上物之納稅義務人更改為被告，被告卻捨此不為，顯見被告確實未買受系爭房屋。再者，被告亦不爭執其購買系爭土地後，徐吉田仍居住於系爭房屋內，繼續占有使用訟爭土地，是徐吉田就訟爭土地與被告成立借名登記關係，尚屬有據。
⑵原告家人於70年間買受苗栗縣頭份市土地時，當時之申報現
值約每平方公尺新臺幣（下同）100元、85元，原告家人當時買受6,390平方公尺土地、權利範圍1/4，約定價金每台甲500萬元，相當於1公頃價金為516萬元，而系爭土地於73年間之申報現值約每平方公尺90元、面積為1.2072公頃，價金為300萬元，倘不計算房屋價值，相當於1公頃之價金為249萬元，倘計算房屋價值，每公頃之價金會更低，而與前揭市場行情相差甚遠，倘扣除原告主張借名登記之訟爭土地面積
739.16平方公尺，系爭土地其餘土地面積為11,332.84平方公尺即1.133284公頃，相當於每公頃之價金為264萬元，而與前揭市場行情較為接近，足見，原告主張徐吉田就訟爭土地與被告成立借名登記關係，並非無據。
⑶觀系爭契約第12條約定：「現有屋地及房屋（圍牆範圍以內
）面積以實際測量為準，不包括本買賣範圍內，但其中道路歸由甲方取得」（下稱系爭約定）可知，徐吉田已與被告明確約定「圍牆範圍以內之現有房屋及房屋座落之土地」均非買賣標的，被告買受之土地範圍係以「圍牆」為準，況徐吉田與訴外人即徐吉田之兄劉温猷於73年間曾就祖厝房屋即系爭房屋有分產約定，並有書立協議書（下稱系爭協議書），但就祖厝房屋所座落之系爭土地所有權全部歸由徐吉田取得，並無爭議，惟就劉温猷分得祖厝部分，因無坐落土地所有權，故徐吉田與劉温猷約定，由劉温猷向徐吉田承租，日後土地得分割時，徐吉田應依市價出售此部分土地給劉温猷，系爭土地既全部由徐吉田取得，是徐吉田於系爭約定與被告明確約定「圍牆範圍以內之現有房屋及房屋座落之土地」均非買賣標的，自符常情。
⑷依本院111年6月23日當庭勘驗結果，被告所提出之系爭契約
原本系爭約定上原子筆痕跡確係被告事後自行畫記，並未再經兩造或徐吉田簽章確認，佐以，被告所提系爭契約之手寫條款「本契約不動產買賣價款全部親收足額。徐吉田」後有蓋用徐吉田之印章，足見徐吉田與被告就系爭契約內容之手寫條款，均會蓋用一方或雙方之印章確認，且證人即被告之女林金娟於本院之證詞亦無法證明徐吉田確有刪除系爭約定，則被告所提系爭契約原本中關於系爭約定之原子筆痕跡既無法證明係徐吉田同意後刪除，亦未再經兩造簽章確認，自不生變更系爭約定內容之效果。
⑸被告主張可以辦理變更地目登記，倘若可以變更是否可適用
於系爭土地有待確認，是被告提出時效抗辯，尚未盡舉證之說明責任，且依本院依職權函詢苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政），系爭土地於73年12月間是否得分割為兩個地號，並由原所有權人保留其中一宗，將另一宗土地移轉登記為他人所有，經苗栗地政函覆結果可知，當時並無法辦理登記，是被告所辯並不足採。
⒊爰依民法第179條、第767條第1項前段、第821條及第828條等
規定，請求被告將訟爭土地所有權移轉登記予原告及追加原告公同共有。並聲明：如主文第1、2項所示。
㈡追加原告部分：我不同意也不願意對被告提告，父母生前均有交代系爭不動產皆已售出。
三、被告答辯：㈠被告與徐吉田間就訟爭土地並無借名登記關係存在：
⒈系爭土地原為徐吉田所有，其於71年間以該地設定抵押，向
苗栗縣公館鄉農會(下稱公館農會)借款，嗣無力償還，遭公館農會聲請查封，案經拍賣在即，而被告有意購買系爭土地及地上物全部，雙方協議以300萬元購買，由被告先代償徐吉田於公館農會之借款174萬元，以資塗銷查封登記，並由徐吉田擬具系爭契約，邀被告一同簽立，因被告不識字，不疑有他，遂在系爭契約上簽名，嗣後經友人提醒，被告始知有系爭約定存在，因該約定顯與雙方當初之約定不合，被告隨即向徐吉田提出質疑，而後徐吉田自知無理，同意將系爭約定刪除，雙方始續行辦理移轉登記事宜，無保留任何條件，將土地移轉登記給被告，被告並交付尾款126萬元予徐吉田，徐吉田並於系爭契約末頁留有簽收尾款等字樣。又因徐吉田向被告表示，希望能繼續於該處居住，被告考量徐吉田家境清寒，勉強同意徐吉田之請求，徐吉田一家始得住於原處，無須流離失所，而徐吉田死亡後，系爭房屋即無人使用迄今。
⒉系爭不動產於73年拍賣當時，執行法院估定之市值為174萬元
，被告同意以300萬元承購，意在取得系爭不動產所有權，而被告先行出資174萬元代償公館農會抵押權債務，即為系爭契約中第3條第1項約定所載之頭期款，是被告當無可能與徐吉田簽立所謂之借名登記契約，其後被告亦依約支付尾款126萬元，被告並非無償取得系爭不動產之所有權，原告稱被告與徐吉田間就訟爭土地有借名登記關係存在，顯與事實不符。
⒊被告與徐吉田就系爭土地之買賣關係，因雙方已協議將系爭
約定全數刪除，此所以在辦理移轉登記時，於土地買賣契約書上之聲請登記以外之約定事項欄內，未見有任何加註之約定，或註明有所謂之「借名登記」關係。
㈡退步言，即便契約上登載原告應辦理所有權移轉登記事項，
惟苗栗縣於73年3月間即已公告可以合法轉讓所有權，且依非都市土地使用管制規則第4章使用地變更編定，農地可變成建地，惟其等未去辦理移轉登記事宜，73年3月即可請求之事項，拖至現今已112年，早已罹於時效，故被告主張時效抗辯。
㈢系爭土地原有建物經劉温猶與徐吉田協議，係以公廳中心為
界，以北房舍含基地歸劉温猶所有，故縱認徐吉田與被告間存在借名登記契約關係，土地範圍亦應以徐吉田分得之範圍為限。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下（卷一第345至355頁、卷二第41至43、131頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭土地原為徐吉田所有，其上座落有系爭房屋。
⒉系爭土地於71年10月29日設定最高限額100萬元之抵押權予公
館農會，73年7月18日經臺灣新竹地方法院囑託辦理查封登記，徐吉田於73年11月29日與被告簽立系爭契約，契約第1條約定：「買賣不動產標示土地：公館鄉福基段322-40地號田、六則、面積壹、貳〇七貳公頃所有權全部（包括地上物、耕作權、水利權等在內）」，第2條約定：「買賣價款總額新台幣叁百萬元正」，第12條約定：「現有屋地及房屋（圍牆範圍以內）面積以實際測量為準，不包括本買賣範圍內，但其中道路歸由甲方取得」，前開查封登記及抵押權登記均於73年12月3日塗銷，系爭土地並於73年12月15日以買賣為原因移轉登記為被告所有。系爭土地於82年2月16日重劃後變更為苗栗縣公館鄉福南段（以下段別省略）1618、1619、1620、1621、1622地號土地，其中1618地號土地並於108年5月21日分割增加1618-1地號土地。
⒊徐吉田於101年4月12日死亡，其繼承人為原告與徐政文。
⒋證人即原告徐鳳欣之夫葉富財於110年10月8日晚上11時10分
向苗栗縣警察局苗栗分局福基派出所報案，指稱系爭房屋外圍牆遭人拆除，經警會同前往察看時，發現系爭房屋屋頂業遭訴外人黎祖光鶴聯企業社拆除。
⒌被告與徐政文於110年10月6日簽立遷讓返還土地及拆除地上
房屋等地上物契約書，契約第1條約定追加原告應於110年10月6日前將系爭土地占用部分遷讓返還交予被告，即將系爭房屋拆除遷讓交予被告，第3條約定由被告補償徐政文50萬元。
㈡爭點：
⒈系爭約定是否業經徐吉田塗銷？⒉若否，系爭約定保留之土地範圍為附圖之方案一或二或三？⒊原告之請求有無理由？
五、法院之判斷㈠爭點1
1.葉富財結證稱：民國100年的時候我岳母過世，我岳父有拿1份不動產買賣契約書給我看，他是說當年賣地的時候12條有說現有的屋地及房屋圍牆範圍內不包括本買賣範圍內，我岳父是叫我去看看林新財那裡是不是有什麼要求，看是否可以請求他分割登記返還，我就跟我岳父說好，然後我就到苗栗跟我朋友陳宗瑋去林新財家裡，我有跟林新財說我是徐吉田的女婿，進去後，我有拿出徐吉田拿給我的不動產買賣契約書給他看，我有針對第12條跟林新財確認，林新財就從櫃子裡面拿出一袋牛皮紙袋裝，當時交易的所有文件，他把所有文件都攤開來，我有看到他手上的那份契約書，我就指著12條說當時買賣的時候，現有屋地及房屋圍牆範圍內不包括在買賣的範圍，是否可以請求把他登還給徐吉田，然後林新財就跟我說，不是看這份私約，是要看土地建築物改良買賣所有權契約書，他說上面出賣範圍就已經是全部，苗栗縣稅捐稽徵處免徵土地增值稅證明書上面移轉範圍寫全部，就已經是全部了，然後他事後也不承認私約，後面我們就離開了，因為雙方沒有共識，過了3個月左右，我老婆徐鳳欣又說要去找林新財，叫我陪她一起過去，我們也有帶契約書去到他家裡，他也不承認12條的私約，他就是跟我們講說，公定契約上面寫全部就是全部，後面雙方也沒有共識，我們也就離開了。我當初在林新財家裡看到林新財拿出來的不動產買賣契約書裡面第12條手寫的內容，上面沒有用原子筆劃線畫掉（卷一第390至392頁）；惟林金娟結證稱：那時候說要寫這個契約，我父親沒有認識的，是徐吉田說他有認識的，所以他找朋友寫了之後下午他們就簽約了，畫掉的部份是因為那時候沒有一條一條念給我父親聽，所以他不知道什麼意思，我父親只知道他跟徐吉田是買一甲兩分多的地，後來會畫掉是因為我父親拿給他朋友看，他朋友看了12條之後跟我父親說，如果扣掉12條的土地，這樣還有一甲兩分多嗎，簽約隔了兩、三天的晚上我父親就打電話給徐吉田要他說明，然後徐吉田當場就承認如果有加12條的這個土地才會到一甲兩分多，徐吉田就說那他就畫掉，我父親要徐吉田那份也帶過來畫掉，徐吉田沒有帶來，他說他會回去把正本撕掉，後來他有沒有撕掉，我父親有一直問他，他是說有撕掉，我們是相信他。我有親眼看到徐吉田將契約第12條畫掉。我是遠遠的看到，徐吉田拿筆畫。他是畫契約書（卷一第476至477、481頁）。葉富財證述其於100年間在被告家中親眼目睹被告拿出之契約書其上系爭約定並未以原子筆劃掉，與林金娟證述其於系爭契約73年11月19日簽訂後2、3日在家中親眼目睹徐吉田將系爭約定劃掉，二人證述之內容恰恰相反。
2.本院當庭勘驗被告所提出系爭契約原本（卷一第311頁）之結果，系爭約定上藍色原子筆畫線之痕跡係在被告與徐吉田印章印文上方，有言詞辯論筆錄在卷可按（卷一第388頁），且以原子筆畫線刪除之內容僅有部分，尚遺留手寫之「現有屋地及房屋（」、「面積以實際測量為準」等字樣未予畫線刪除。本院審酌被告所提系爭契約原本有經被告與徐吉田簽名蓋印，且末尾另有手寫「本契約不動產買賣價款全部親收足額。徐吉田」並蓋用徐吉田印章印文，足認徐吉田與被告間就系爭不動產之買賣交易重大事項，均會經簽名、用印或用印確認，此與社會上不動產交易因價值甚高，契約之簽立或重要權利義務事項之變更，通常亦經雙方簽名、蓋章，甚至有第三人在場見證或經公證之交易習慣相符，而塗銷系爭約定對雙方權利義務關係影響重大，卻僅以原子筆畫線刪除，未經再次簽名、蓋章確認，且畫線刪除之文字亦不完整並非全部，如此草率為之，顯然不合其等交易習慣與一般市場交易常情。另依系爭契約第1條之約定，土地包含地上物、耕作權、水利權等均已移轉為被告所有，故系爭房屋亦已移轉為被告所有，惟系爭房屋（依徐吉田除戶戶籍謄本，系爭房屋門牌號碼福基村6鄰福基79號於68年6月1日改編為159號，見卷一第31頁)稅籍證明書上納稅義務人仍為徐昌成與劉嬌鸞（卷一第161、163頁），並未進行納稅義務人之變更，對比系爭土地業已移轉為被告所有，系爭房屋若亦在出售範圍內，卻未辦理納稅義務人變更，亦與徐吉田與被告之交易方式及常情均有不符。又林金娟另證稱：（系爭房屋是怎麼拆的？）徐政文本來沒有住在那裡，後來是徐政文回來，住兩三天之後，因為我哥哥在那附近遇到徐政文，認識之後交談，徐政文說他要把他的祖先牌位安奉好，他要拆屋還地，是徐政文提出來的（卷一第478頁），然系爭房屋既經依系爭契約第1條之約定移轉為被告所有，徐政文已無權拆除系爭房屋，徐政文亦於本院審理時陳稱：在我父母過世之前，他們好像都知道自己命不長，我母親往生之前就有跟我說，說我父親很夭壽，把房子跟土地都賣光了，我離家之後，我父親過世之前也有跟我說如果我沒有要住家裡，就找時間把家裡的祖先牌位找地方放好（卷二第42頁），顯見其亦明知系爭房屋業已出售被告，其並無處分權，然依兩造不爭執事項⒌，被告卻非自行拆除系爭房屋，而係支付高額50萬元報酬予徐政文與其簽約由徐政文允諾拆除系爭房屋，此亦與事理有違。再者，徐吉田與劉温猷曾簽立系爭協議書，內容記載徐吉田與劉温猷原奉母諭各取得重測前公館鄉福基段32
2、322-40、322-6、322-12、491-40地號土地各1/2權利，並指定座落322地號內建物（依苗栗地政函文，系爭土地係分割自重測前福基段322地號土地，見卷一第459頁，故此所指建物即為系爭房屋）自公廳中心為界，以北全部房舍含基地歸劉温猷所有，經分割完成登記，但分割複丈時測量人員不悉上情，誤將劉温猷分得基地全部分歸徐吉田，致發生使用不符情事，為免日後糾紛，在母親與親友見證下，約定劉温猷使用之基地，徐吉田租與劉温猶，房舍基地如規定得分筆時，徐吉田無條件辦理分割移轉登記與劉温猶，劉温猶按時價計付款項給徐吉田，徐吉田如需出賣基地時，劉温猶有優先照價承買權，若劉温猶不願照價承買或承受登記時，願無條件將全部基地交還徐吉田，劉温猶在基地租用期間得修繕地上建築物，徐吉田不得阻礙，但如係拆除重建必須經徐吉田同意，否則徐吉田得收回基地，並由劉温猶、徐吉田生母劉嬌鸞、劉佳坤擔任見證人，此有系爭協議書在卷可稽（卷一第421至431頁），依系爭協議書之約定，系爭房屋公廳中心以北全部房舍含基地雖歸劉温猷所有，然該協議書亦已載明土地係登記為徐吉田所有，劉温猶必須按時價計付款項給徐吉田方得買回土地，則徐吉田為履行該協議書之內容，自當保留應歸劉温猶分得之土地與房屋，否則將來給付不能將無法對母、兄交代，故徐吉田保留系爭房屋與訟爭土地不出售予被告，諒亦係基此考量，甚為合理。故本院審酌葉富財證述內容與林金娟證述內容及徐政文陳述內容雖有不符，但與前揭諸多客觀事證及常情較為相符，認應以葉富財證述之內容為可採，則系爭約定並未經徐吉田予以塗銷，即堪認定。
㈡爭點2⒈被告主張之方案三依附圖說明欄之記載係將劉温猶分得之土
地排除在保留不出售之範圍以外，依前揭說明，應非合理，並非可採。
⒉依系爭約定之內容，徐吉田保留之土地範圍為「現有屋地及
房屋（圍牆範圍以內）」，故應以圍牆及房屋界定保留不出售之土地範圍，原告主張之方案一依附圖說明欄之記載係將屋外水溝範圍內之土地亦劃歸保留範圍，似乏所據，亦非可採。
⒊綜上分析，徐吉田保留未出售之土地範圍應以附圖方案二為
可採，惟附圖方案一、二就1618、1618-1地號土地部分完全相同，僅就1617地號土地部分面積有所差異，故採用原告主張之方案一或被告主張之方案二對本件訴訟結果並無影響。㈢爭點3⒈稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院104年度台上字第1905號、105年度台上字第2062號判決意旨參照）。而借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高100年度台上字第1972號判決意旨參照）。依系爭約定，「現有屋地及房屋（圍牆範圍以內）」不包括在買賣範圍以內，仍保留為徐吉田所有，然徐吉田卻將系爭土地全部移轉登記為被告所有；而林金娟證述：那時候徐吉田說他還有一個母親，小孩最小的才一歲，所以家境困苦，房子也很簡陋，他說請我父親把房子給他棲身，讓他母親可以住到過世，請我父親讓他住到小孩養大再還給我們，那房子，徐吉田說他不會偷建改造，我父親就有答應他（卷一第477頁），被告對系爭房屋係由徐吉田一家占有使用，亦無爭執（見卷一第
291、293頁被告民事答辯㈠狀第2至3頁），顯見系爭房屋及屋地即訟爭土地仍由徐吉田占有使用，故徐吉田與被告雙方約定訟爭土地仍保留為徐吉田所有，但卻登記於被告名下，並仍由徐吉田管理、使用、處分，核與借名登記契約之類型特徵相符，足認被告與徐及田間就訟爭土地確有借名登記契約關係存在。
⒉委任關係，因當事人一方之死亡而消滅，民法第550條前段定
有明文。借名契約關係依前開說明應類推適用該條規定。依兩造不爭執事項⒊，徐吉田於101年4月12日死亡，本件被告與徐吉田間之借名登記契約即因徐吉田死亡而消滅。而無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項、第1151條分別定有明文。被告與徐吉田間借名登記之法律關係消滅後，被告作為訟爭土地登記名義所有人之法律上原因其後已不存在，自應依民法第179條規定將訟爭土地移轉登記回復為徐吉田所有。而依兩造不爭執事項⒊，原告與徐政文為徐吉田之繼承人，於徐吉田死亡後應繼承其財產上一切權利、義務，則徐吉田前開不當得利返還請求權，自應由原告與徐政文繼承，被告即負有將訟爭土地移轉登記返還予原告與徐政文公同共有之義務。
⒊而依爭點2之說明，可知訟爭土地即如附圖方案一之編號A、B
、C或方案二之編號E、F、G所示，故原告請求被告將附圖方案一所示編號B部分（與附圖方案二編號F部分面積相同）面積334平方公尺之土地辦理分割及所有權移轉登記予原告及追加原告公同共有，應屬有據。另單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地（最高法院75年台上字第404號判例意旨參照），可知若請求移轉土地之特定部分給付不能時，得改請求移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而依苗栗地政111年12月29日苗地二字第1110500317號函與112年3月10日苗地二字第1120021446號函（卷二第63、109頁）意旨，農業發展條例（下稱農發條例）第16條規定每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者不得分割，1618地號土地屬特定農業區農牧用地，依同法第3條第11款規定為耕地，且面積僅有372平方公尺（見卷一第49頁土地登記第一類謄本），不得再為分割，原告請求被告分割出如附圖方案一編號A、C面積共計162平方公尺再移轉為原告與徐政文公同共有乃給付不能，故依前開最高法院判決意旨，原告亦得請求移轉1618地號土地應有部分162/372予原告及徐政文公同共有。
⒋至被告雖抗辯苗栗縣於73年3月間即已公告可以合法轉讓所有
權，且依非都市土地使用管制規則第4章使用地變更編定，農地可變成建地，徐吉田未去辦理移轉登記事宜，73年3月即可請求之事項，拖至現今已112年，早已罹於時效云云，惟本院前函詢苗栗地政系爭土地重測前於73年12月間得否分割土地為兩個地號，並由原所有權人保留其中一宗，將另依宗土地移轉登記為他人所有（函稿見卷一第441頁），經苗栗地政函覆系爭土地於73年為特定農業區農牧用地，依農發條例（72年8月1日公布）第30條規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」，有該所111年7月8日苗地二字第1110004568號函在卷可參（卷一第459頁），因系爭土地並不符合前開舊農發條例第30條但書規定之例外，應不得分割，故被告前開抗辯內容與登記權責機關前揭函覆之內容不符，顯然並非可採，併予敘明。
⒌另借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之名義
，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所有物返還請求權可資行使（最高法院100年度台上字第2101號判決意旨參照）。因1618、1618-1地號土地現尚未登記為原告與徐政文所有或共有，故依上開判決意旨，原告依民法第767條第1項前段、第821條、第828條等規定請求被告將訟爭土地所有權移轉登記予原告，即與法不合，不能准許。
六、綜上所述，原告依繼承之法律關係及終止借名登記後之不當得利返還請求權，請求被告給付如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 5 月 12 日
民事第二庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 12 日
書記官 劉家蕙