臺灣苗栗地方法院民事判決111年度訴字第273號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 謝翰儀被 告 彭源全
陳坤土上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國111 年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告彭源全所有如附表所示之土地，設定如附表「抵押權設定登記內容」欄所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳坤土應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、被告彭源全經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠、原告對被告彭源全存有現金卡、代償卡及易貸金等消費借貸債權存在，債權額共計為新臺幣(下同)1,465,966元，屢經催討皆未獲償，並經本院核發110年度司促字第4122號支付命令確定在案。
㈡、嗣原告於民國110年11月25日查閱被告彭源全之財產資料時，始查悉其名下如附表所示土地(下稱系爭土地)，業於80年10月21日設定擔保債權本金最高限額250萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予被告陳坤土以擔保債權。惟依被告陳坤土於審理時自承系爭抵押權所擔保之債權為78年間借款予他人之借款債權，且自系爭抵押權設定登記時起迄今，被告陳坤土即未曾請求或新增債權，足見系爭抵押權所擔保之借款自80年10月21日起已因不行使而罹於15年請求權時效，且因被告陳坤土未曾行使系爭抵押權，該抵押權所擔保之借款債權亦已因民法第881條之15之5年除斥期間屆滿，而非屬系爭抵押權所擔保之範圍。故上開債權既已非屬系爭抵押權所擔保範圍，被告彭源全於該抵押權消滅後怠於聲請塗銷該抵押權設定登記，則原告自得依據民法第767條第1項中段規定，代位被告彭源全訴請被告陳坤土就系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈢、並聲明:⒈確認被告彭源全、陳坤土間所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告陳坤土應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以:
㈠、被告陳坤土部分:伊於78年間出借210萬元予他人，嗣因借款人無力清償，故被告彭源全始於80年間提供系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，因雙方具有親戚關係，故未約定清償期，且自系爭抵押權辦理設定登記後，雙方即未曾見面迄今，伊亦基於親戚關係而未曾求償等語置辯。
㈡、被告彭源全未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任何聲明或陳述。
四、本院得心證理由:
㈠、系爭抵押權設定時所擔保之債權為被告陳坤土與第三人間之借款債權：
按96年3月18日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號判決參照）。本件被告彭源全於80年10月21日以被告陳坤土為權利人，設定擔保債權總金額本金最高限額250萬元之系爭抵押權，存續期間為不定期限一節，有卷附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書等見為憑(見院卷43至46頁)；又參諸被告陳坤土到庭後陳稱：伊於78年間出借210萬元予他人，並未約定清償期，且因渠等為親戚關係，故未約定給付利息，嗣於80年間提供系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，惟伊始終未曾求償等情(見院卷第172至173頁)，則未據原告爭執，堪認此部分應屬為真。
基此，應認系爭抵押權所擔保之債權即為上開借款債權(下稱系爭借款債權)。
㈡、系爭借款債權之請求權已罹於時效而消滅，被告陳坤土未在消滅時效完成後，5年內實行系爭抵押權，系爭借款債權已不再屬於系爭抵押權擔保之債權：⑴按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。而系爭借款債權之請求權時效，民法既未特別規定，依民法第125條規定，其時效應為15年。本件被告陳坤土對被告彭源全固有系爭借款債權存在，並為系爭抵押權設定時所擔保之債權，業經本院認定如前，然被告陳坤土於本院審理時既自承自78年間出借後迄今，均未曾向被告彭源全求償即行使抵押權，則該債權請求權業已於93年間罹於時效。
⑵次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15已有明文。上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。系爭抵押權所擔保之系爭借款債權之請求權，既已罹於時效而消滅，業如前述，而被告陳坤土既未舉證證明其於消滅時效完成後，5年內曾實行系爭抵押權，其經過5年之除斥期間不實行系爭抵押權，則系爭借款債權已非屬於系爭抵押權所擔保之範圍。
㈢、原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，及請求被告陳坤土應將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由：
按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定」，民法第881條之12第1項第2款分別定有明文。
上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。本件被告二人就系爭抵押權設定之目的僅係為擔保最初發生之系爭借款債權210萬元，且未約定應給付利息等情，俱如前述，基此，應可認定原債權將不會繼續發生，而構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由，換言之，該抵押權所擔保之債權範圍於最初辦理抵押權設定登記時即已確定為系爭借款債權，而不及於其他繼續性發生之債權。從而，系爭借款債權之請求權，已因罹於時效而消滅，且因經過5年之除斥期間而未經被告陳坤土實行系爭抵押權，已非屬於系爭抵押權擔保之債權，足徵系爭抵押權於確定時，確無任何擔保債權存在，則基於該確定抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。因之，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈣、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。系爭抵押權雖已消滅，然仍有系爭抵押權設定登記之事實存在，此對於被告彭源全之所有權當然有所妨害，依上開說明，應許原告代位被告彭源全請求被告陳坤土塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依據民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告陳坤土將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告陳坤土應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 111 年 11 月 18 日
民事第一庭 法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 11 月 18 日
書記官 楊慧萍附表：
土地（坐落） 權利範圍 抵押權設定登記內容 苗栗縣○○鎮○○段000地號 1/2 登記次序：0000-000 登記日期：民國80年10月21日 權利種類：抵押權 權利人：陳坤土 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣250萬元 存續期間：不定期限 清償日期：依照各個契約約定 債務人：彭源喜 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/1 設定義務人：彭源全