臺灣苗栗地方法院民事判決111年度訴字第291號原 告 張國勝訴訟代理人 周銘皇律師
江錫麒律師王炳人律師被 告 張錦棟訴訟代理人 林明坤律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認附表所示最高限額抵押權所擔保之債權於超過新臺幣50萬元部分不存在。
被告應將附表所示最高限額抵押權超過新臺幣50萬元部分之登記予以塗銷。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔10分之9，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國105年4月17日簽署土地合作開發合約書（下稱系爭合約），由原告提供所有之苗栗縣公館鄉（下同）南河段904-2、904-3、904-8、904-9、904-10地號土地（下稱系爭土地），並由被告開發整地、闢路，其後分割出售，全部開發費用均由被告負擔，銷售由原告、被告各分得45%、55%，合作期間為5年，原告並將系爭土地共同設定附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，擔保開發完成後對外銷售被告分得之55%權利。惟該合作開發案自同年6月16日起動工後不久即停止開發，系爭合約期限至110年6月16日止，該合作開發案並未完成、亦未銷售，兩造自無銷售金額可供分配，從而原告對被告並無任何債務，系爭抵押權於110年5月8日確定而回復從屬性，並無擔保債權存在，爰請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權予以塗銷。。
二、被告則以：依系爭合約約定，被告有代原告支付50萬元取得大坑段533-3地號土地道路永久使用權；而被告於經苗栗縣政府裁罰前，系爭土地開發已完成，惟原告竟拒絕依約辦理分割，以致遲遲無法銷售，被告得依民法第227條第1項、第231條第1項規定主張被告應賠償不完全給付遲延損害即被告支出之開發費用9,251,000元；又系爭合約約定5年期限，被告依同法第255條規定無須催告即得解除系爭合約，並依同法第260條請求損害賠償，而被告業於本院110年度重訴字第21號事件之上訴審臺灣高等法院臺中分院110年度重上字第213號事件（下稱前案上訴審）時為追加請求，可認為解除系爭合約意思表示行使，上開債權均為系爭抵押權所擔保而均未清償，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造協議簡化爭點如下（訴291卷第163至165頁）：㈠不爭執事項⒈原告為系爭土地之單獨所有權人，並於105年5月11日以105
年苗地資字第026140號，以自身為債務人，將系爭土地共同設定系爭抵押權予被告，擔保債權總金額：500萬元，擔保額比例：1/1，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證及雙方於105年4月17日簽訂之土地合作開發合約書衍生之債務，其他擔保範圍約定則包括因債務不履行而發生之損害賠償，擔保債權額確定期日：110年5月8日（訴291卷第19至37頁、第57至81頁）。
⒉兩造有於105年4月17日簽立系爭合約，約定甲方（即原告）
將系爭土地提供乙方（即被告）開發，原告提供大坑段553-1（兩造合意係533-1之誤載）地號土地作為道路使用，甲方並支付50萬元取得道路永久使用權，系爭合約書第1條約定：本案於簽約後，甲方應將土地之55%設定於乙方名下，所有開發之費用由乙方負責、第2條約定：本案動工前，乙方將先代甲方支付50萬元之道路使用權，於開始銷售時再行還款50萬元給乙方、第3條約定：本案於動工日起，雙方合作期間為5年…、第5條約定：分割期間甲方應提供所有資料並配合所有分割事宜（訴291卷第41至43頁）。
⒊系爭合約中所約定原告支付50萬元取得道路永久使用權，兩
造合意係指原告取得大坑段533-3地號土地（訴291卷第135、137、147頁）。
⒋上開合作開發案自105年6月間開始動工，而因被告於合作開
發期間，未事先申請開發許可，違反水土保持法，經苗栗縣政府開罰，目前已停止任何開發行為（訴291卷第97至106頁）。
㈡爭執事項⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告抗辯原告對被告負
有借款、代墊50萬元及不完全給付債務9,251,000元，有無理由？⒉原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第7
67條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？
四、本院之判斷：㈠爭點一：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院 103年度台上字第393號判決意旨參照）；又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院111年度台上字第1626號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴依上開所述，抵押權係屬物權，擔保債權範圍以登記內容為
準，不許以登記以外內容認定，從而依不爭執事項⒈，系爭抵押權所擔保債權範圍包括105年5月11日登記時起至110年5月8日止，原告對於被告所負之債務，包括借款、保證及系爭合約所衍生之債務，及債務不履行而生之損害賠償，故原告主張依系爭合約第1條約定，其應將系爭土地55%設定抵押權予被告，作為被告提供開發資金之擔保，且完成開發銷售後，被告分得權利為55%，故系爭抵押權顯然擔保開發完成後被告分得55%之權利，而不及於其他等語（訴291卷第147至149頁），與上開登記內容不符，自無可採。
⑵被告既抗辯依系爭合約第2條約定，其有代原告支出50萬元，
依借貸或代墊法律關係，原告對被告負有50萬元債務，且於系爭抵押權擔保範圍等語（訴291卷第84至85頁）。而依不爭執事項⒉、⒊，兩造確於系爭合約第2條約定由被告先代原告支出取得大坑段533-3地號土地之道路永久使用權費用50萬元，並約定原告於開始銷售後歸還，兩造亦不爭執被告確有實際支出50萬元購買大坑段533-3地號土地作為本件開發道路使用，並登記於原告名下（訴291卷第163頁），而原告係於105年11月9日以買賣為原因登記為大坑段533-3地號土地所有權人，原因發生日期為同年10月28日（訴291卷第137頁土地登記第一類謄本），足認原告依系爭合約第2條約定，確實對被告負有返還50萬元代墊款項之債務，且依上開認定，系爭抵押權擔保債權包括兩造於105年5月11日登記時起至110年5月8日止之債務，故上開50萬元債務自為系爭抵押權所擔保之範圍。
⑶又被告抗辯原告對其負有債務不履行之不完全給付遲延損害如上。然：
①依不爭執事項⒉，系爭合約既約定由被告負責開發系爭土地，
而兩造亦不爭執系爭合約所約定之開發，包括於系爭土地上闢路及分割後出售（訴291卷第160頁），則系爭土地使用分區、使用地類別均為山坡地保育地、農牧用地（訴291卷第19至37頁），依山坡地保育利用條例第9條第3、9款、第12條第1項規定，山坡地之經營人、使用人在山坡地為道路之修建、其他開發或利用時，於其經營或使用範圍內，應依直轄市或縣（市）主管機關指定方式實施水土保持之處理與維護，且應依水土保持法第4條、第12條第1項第1款規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核。
②惟依不爭執事項⒋，被告於開發期間並未事先申請開發許可，
而違反水土保持法經主管機關苗栗縣政府命令停止一切開發行為，且觀諸苗栗縣政府105年12月30日至系爭土地會勘時所拍攝照片，系爭土地上闢建之土路上仍有碎石而不甚平整，且土路旁邊坡亦散落碎石、雜木而未妥為加固（訴291卷第99至106頁苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、會勘照片），難認已完成闢路行為，兩造亦表示於苗栗縣政府禁止一切開發行為後，被告應無於系爭土地上施作工程或為任何行為（訴291卷第161頁）。足認被告於系爭土地上開發闢路時，並未依法申請開發許可，而於尚未完成闢路時，即經苗栗縣政府禁止一切開發行為，無從認定被告業已完成系爭合約約定之開發闢路義務。
③綜上，兩造簽署系爭合約既係為開發系爭土地後分割出售，
自應由被告先行於系爭土地完成闢路工程後，方能依臨路狀況決定系爭土地後續分割範圍及方式，惟被告於完成闢路前，即經禁止一切開發行為，原告自無從履行其分割義務；況被告抗辯原告拒絕依約辦理系爭土地分割乙情（訴291卷第85頁），既為原告所否認，並表示被告未曾請求原告分割等語（訴291卷第161頁），被告亦未就此舉證，難認可採。故被告抗辯原告對其負有不完全給付遲延損害即被告支出之開發費用9,251,000元債務，自屬無據。
⑷另被告抗辯其得解除系爭合約，並依同法第260條請求原告損
害賠償部分，依前案上訴審110年12月14日言詞辯論筆錄，被告僅表示依據民法第179條不當得利規定，要求原告返還所有開發工程費用等語（重上卷第74頁），並未對原告為終止系爭合約之意思表示，原告亦否認被告於前案上訴審追加即為解除契約意思表示（訴291卷第162頁），難認被告有合法終止系爭合約，自無請求解約後損害賠償之可能。㈡爭點二：
綜上所述，被告僅證明系爭抵押權所擔保之兩造間代墊債務50萬元確實存在，其餘擔保債權則未能證明存在，從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過50萬元部分不存在之部分為有理由，應予准許，其餘部分即屬無據，應予駁回；又依不爭執事項⒈，系爭抵押權確定日期為110年5月8日，於確定時回復抵押權從屬性，而原擔保之存續期間所可發生之債權，於超過50萬元部分已確定不存在，依抵押權之從屬性，超過部分之抵押權約定亦屬無效，故原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷該部分抵押權設定登記，亦屬有據，應予准許，其餘部分亦屬無據，亦應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
民事第二庭 法 官 劉奕榔以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
書記官 郭娜羽【附表】抵押權設定標的 抵押權設定內容 苗栗縣公館鄉南河段904-2、904-3、904-8、904-9、904-10地號土地（共同擔保） 字號：105年苗地資字第026140號 登記日期：105年5月11日 登記原因：設定 權利種類：最高限額抵押權 權利人：張錦棟 擔保債權總金額：新臺幣500萬元 債務人及債務額比例：張國勝，債務額比例全部 設定權利範圍：全部，1分之1