臺灣苗栗地方法院民事判決111年度訴字第359號原 告 徐意美訴訟代理人 許盟志律師被 告 徐榮貴訴訟代理人 余柏儒律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國112年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如苗栗縣頭份地政事務所民國一百一十二年三月十三日土地複丈成果圖所示，坐落苗栗縣○○市○○段○○○地號土地上，編號A處（面積十七點七一平方公尺）之建物、編號B處（面積十一點一一平方公尺）之水泥地、圍牆均拆除，並將上開土地（面積合計二八點八二平方公尺）返還與原告。
二、被告應將坐落苗栗縣○○市○○段○○○地號土地，於民國八十九年以頭地資字第0六三九五0號收件、登記日期為民國八十九年六月二十三日、設定權利範圍為全部、存續期間為不定期限、擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣叁拾萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、被告應給付原告新臺幣柒萬柒仟柒佰元，及自民國一百一十一年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、本判決第一項及第三項得假執行。但被告分別以新臺幣伍萬柒仟陸佰肆拾元、柒萬柒仟柒佰元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
七、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告於民國111年7月22日以民事起訴狀（本院卷第13至18頁）起訴時原聲明「㈠被告應將如本院卷第21頁所示，坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地（重測前為苗栗縣○○市○○○段00000地號；下稱系爭土地）上，面積約23平方公尺（以測量為準）之地上建物拆除，並將該部分土地返還原告。㈡被告應將系爭土地，於89年以頭地資字第063950號收件、登記日期為89年6月23日、設定權利範圍為全部、存續期間為不定期限、擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）30萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷。㈢被告應給付原告27萬3,840元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行」，且上揭民事起訴狀繕本已於111年10月18日合法送達被告，有本院111年10月18日送達證書1份（本院卷第83頁）在卷可稽。原告又於111年11月29日以民事準備狀（本院卷第169至171頁）變更民事起訴狀第3項聲明為「被告應給付原告21萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」；再於112年7月4日以民事準備㈢狀變更民事起訴狀第1項聲明為「被告應將如苗栗縣頭份地政事務所112年3月13日土地複丈成果圖（本院卷第225頁；下稱附圖）所示，系爭土地上，編號A處（面積17.71平方公尺）之建物、編號B處（面積11.11平方公尺）之水泥地均拆除，並將上開土地（面積合計28.82平方公尺）返還與原告」；復於112年8月2日言詞辯論期日當庭變更（本院卷第306頁）第1項聲明為「被告應將如附圖所示，系爭土地上，編號A處（面積17.71平方公尺）之建物、編號B處（面積11.11平方公尺）之水泥地、圍牆均拆除，並將上開土地（面積合計28.82平方公尺）返還與原告」，核與上開法律規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠伊所有之系爭土地與被告所有坐落苗栗縣○○市○○段000地號土
地（重測前苗栗縣○○市○○○段000000地號土地；下稱921土地）相鄰，被告所有苗栗縣○○市○○段000○號建物（門牌號碼為苗栗縣頭份市斗煥209之1號；下稱系爭建物）經苗栗縣頭份地政事務所派員測量後，確認附圖編號A處越界占用系爭土地；附圖編號B處之水泥地、圍牆同有占用系爭土地情事，且上揭占用乃未經伊同意或授權，欠缺合法權源，並已妨礙伊對系爭土地之管理。爰依民法第767條第1項前段規定為請求。
㈡系爭土地上存有系爭抵押權登記，而系爭抵押權原為被告之
父即訴外人徐松相（已於89年4月30日死亡）以訴外人即伊父徐松發（已於92年2月21日死亡）為義務人兼債務人，於79年12月7日所設定，徐松相死亡後由被告於89年6月23日分割繼承登記。然不論是徐松發與徐松相間或兩造間，迄今不存在徐松相對徐松發或被告對伊有債權情事，且伊現已以民事起訴狀之送達為拒絕繼續發生債務，使系爭抵押權所擔保債權確定之意思表示，以及藉112年1月7日民事準備㈡狀（下稱民事準備㈡狀）之送達為依民法第881條之5第1項規定請求確定系爭抵押權所擔保債權之意思表示。則系爭抵押權所擔保債權確定時，兩造間既不存在被告對原告有債權情事，基於抵押權從屬性原則，已轉換成一般抵押權之系爭抵押權應屬無效。系爭抵押權現殘存之登記外觀已妨害伊所有權圓滿狀態，爰依民法第767條第1項中段規定為請求。
㈢附圖所示水溝（下稱系爭水溝）為伊所有，詎遭被告不慎於1
11年1月20日前某日，以不詳方式毀壞，致系爭水溝如本院卷第89頁所示位置之側壁崩塌。經伊委請訴外人傅名頡即加又土木包工業估價，修復費用如附表所示，爰依民法第184條第1項前段規定為請求等語。
㈣並聲明：⒈被告應將如附圖所示，系爭土地上，編號A處（面
積17.71平方公尺）之建物、編號B處（面積11.11平方公尺）之水泥地、圍牆均拆除，並將上開土地（面積合計28.82平方公尺）返還與原告。⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。⒊被告應給付原告21萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告辯稱：㈠系爭建物為70年7月1日所興建，迄今已存在42餘年，原告長
期未提出異議，默示接受現狀，依民法第796條第1項規定，應已不得請求伊拆除建物。又原告長期閒置系爭土地西側部分，僅伊過往曾在其上養殖雞鴨等禽隻、種植作物，而系爭土地西側遭系爭建物占用部分（即附圖編號A處）經以系爭土地之公告現值（每平方公尺2,000元）計算，經濟價值僅約3萬5,420元（2,000元×附圖編號A處面積17.71平方公尺＝35,420元），但附圖編號A處涉及系爭建物之樑柱、牆面結構，倘經拆除，恐導致系爭建物傾倒或需耗費重資補強結構，所生損害甚大，是原告此部分之請求顯構成權利濫用，請依民法第796條之1第1項規定免除伊之拆除義務。至就附圖編號B處之水泥地、圍牆乃兩造之祖父即訴外人徐阿水所興建，非伊所有或具事實上處分權。
㈡系爭抵押權縱尚未有所擔保債權存在，僅伊不得行使系爭抵
押權而已，不得謂原告有權確定系爭抵押權所擔保之債權並請求塗銷系爭抵押權登記。
㈢系爭水溝並非伊所毀損。又伊於系爭水溝受損後，雖曾出具
水溝修復同意書與原告，並於111年6月26日委請訴外人即伊女婿賴岑皇與訴外人即原告之子溫元豪協商修復方式，但均只是基於親戚關係所為好意施惠行為。再原告所提傅名頡即加又土木包工業所出具111年12月20日估價單（下稱加又土木包工業估價單）未充分說明施工項目與修繕系爭水溝間之關連性等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告所有；系爭建物為被告所有（本院卷第14、151頁）。
㈡系爭建物如附圖編號A處有占用系爭土地情事（本院卷第237、281、292頁）。
㈢附圖編號B處之水泥地、圍牆有占用系爭土地情事（本院卷第
237、281頁）。㈣截至111年12月20日，系爭抵押權尚未有所擔保債權存在（本院卷第179、194頁）。
㈤系爭水溝為原告所有，原告於111年1月20日發現系爭水溝側
壁崩塌受損，且被告曾出具其上含有111年3月20日照片、內容為「本人將依下圖中A點到B點，採用鋼筋水泥進行之水溝側壁修復，因為只修復側壁而強度可能不足，故無法保證使用年限及特殊情形造成倒塌。經地主徐意美女士同意，依上述方式及位置修復」之修復同意書與原告；以及於111年6月26日委請賴岑皇與溫元豪協商修復事宜，當日對話如卷內錄音譯文所載（本院卷第170、171、179、295頁）。
㈥系爭土地西側部分（即系爭水溝北側、系爭建物西側）於111
年3月前曾遭被告占用，用以養殖雞、鴨等禽隻、種植作物（本院卷第194、295頁）。
四、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日；再最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定；復因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第767條第1項、第881條之5、第881條之12第1項第2款、第184條第1項前段分別規定甚明。另土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第651號判決意旨可以參考）。又如最高限額抵押權僅約定擔保特定債權、當事人合意確定最高限額抵押權、以特定非交易關係所生之債權為擔保債權範圍而發生債權之特定原因消滅、債務人瀕臨破產狀態且行方不明、債務人明示拒絕發生債務等均屬民法第881條之12第1項第2款所定因其他事由致原債權不繼續發生之確定事由（謝在全，民法物權論下冊，修訂二版，第138頁）㈡原告聲明第1項部分：
⒈附圖編號B處之水泥地、圍牆為被告具事實上處分權範圍：
被告固否認附圖編號B處之圍牆、水泥地為其所有或具事實上處分權，但觀諸卷內之附圖編號B處照片（本院卷第93頁）、本院112年2月9日履勘現場照片（本院卷第214、217頁上方、218頁下方），可見附圖編號B處之圍牆與921土地上之圍牆結構連成一體，被告甚至曾經利用附圖編號B處之圍牆搭建鐵皮雨遮；附圖編號B處之水泥地乃在圍牆範圍內，更與921土地上之水泥地面相連，顯示附圖編號B處之圍牆、水泥地實際上均為被告具事實上處分權，被告上揭辯解顯非可信。
⒉原告主張被告就附圖編號A處之建物、編號B處之水泥地及圍
牆均為無權占有系爭土地，被告於言詞辯論期日對此未表示爭執，且被告始終未舉證證明其得占用附圖編號A處、編號B處之合法權源，是原告自得依據民法第767條第1項前段規定請求被告拆除附圖編號A處之建物、編號B處之圍牆及水泥地。⒊至就被告辯稱原告明知系爭建物越界而不即提出異議，以及
原告請求拆除附圖編號A處之建物構成權利濫用部分。查：⑴系爭建物有越界建築情事，乃原告於111年1月間委請苗栗縣
頭份地政事務所以現在較先進、精準之測量儀器測量後始發現，此業經原告以民事起訴狀陳述在卷（本院卷第14頁），並可由系爭建物於89年7月6日為保存登記進行測量時，並未見有越界建築情事，於112年2月9日經本院再次囑託苗栗縣頭份地政事務所測量結果呈系爭建物西側有越界建築情形，此有系爭建物之苗栗縣頭份地政事務所建物測量成果圖（本院卷第159頁）、附圖（本院卷第225頁）各1份附卷可稽，顯示系爭建物因越界建築範圍不多，且受限於早年測量儀器不若現在精確，系爭土地所有權人未必可立即發現系爭建物有越界建築情形並及時提出異議。又被告就此部分並未舉證證明系爭土地所有權人早已知悉系爭建物越界建築卻不即時提出異議，現應由原告承繼此瑕疵之事證，依上揭最高法院判決意旨，自無法認定原告之所有權有民法第796條第1項所示情形，而不得請求被告拆除附圖編號A處之建物。
⑵系爭土地之附圖編號A處、系爭建物為兩造各自所有，且非供
公益使用，是兩造間私權糾紛自與公共利益無涉。又依卷內系爭建物之苗栗縣頭份地政事務所建物測量成果圖（本院卷第159頁）、建物登記第二類謄本（建號全部）（本院卷第29頁）所示，系爭建物乃加強磚造建物，於70年7月1日興建完成並於同年取得使用執照，距今已存在42餘年。而觀諸卷附固定資產耐用年數表、中華民國不動產估價師公會全國聯合會所定建物經濟耐用年數表（均附於本院卷），加強磚造住宅之耐用年限為35年，是系爭建物於經濟上已超過耐用年限，價值低微，倘將附圖編號A處之建物拆除，系爭土地之完整性將得以維持，原告應更能妥善利用、發揮較現狀更大之經濟價值。再參酌被告未舉證證明原告請求被告拆除附圖編號A處之建物，係以損害被告為主要目的；以及被告並未提出系爭建物因拆除附圖編號A處將導致結構有危險及補強費用之相關事證等情。從而，被告徒以附圖編號A處之面積甚小，經濟價值不高為由，認原告構成權利濫用或本件有民法第796條之1第1項規定適用，自屬無據。
㈢原告聲明第2項部分：
原告於起訴時已以民事起訴狀明確表達拒絕繼續與被告發生債務之意，有民事起訴狀1份（本院卷第17頁）在卷可憑，且上開民事起訴狀已於111年10月18日合法送達被告，同前所述，則依上揭說明，系爭抵押權所擔保債權依上揭民法第881條之12第1項第2款規定，應於111年10月18日即已確定。
又被告自認截至111年12月20日為止，系爭抵押權所擔保債權尚未發生（本院卷第179頁），是系爭抵押權所擔保債權於確定時既不存在，系爭抵押權基於抵押權從屬性原則，自屬無效。則原告以系爭抵押權殘存登記外觀已妨害其所有權圓滿狀態為由，依民法第767條第1項中段規定請求被告予以塗銷，自有所憑。
㈣原告聲明第3項部分：⒈系爭水溝與被告過往占用系爭土地養殖禽隻、種植作物範圍
相鄰，同前所述，縱被告未直接使用，本極易因被告為種植作物進行蓄水、翻土作業不當，或對所飼養禽隻挖掘土壤行為疏於管控、處理，使側壁所在處水土逐漸流失，進而導致側壁結構周圍遭掏空而崩塌。又對照卷附水溝修復同意書（本院卷第89頁）、溫元豪與賴岑皇之對話錄音譯文（本院卷第197、198頁）之記載，清楚可見係因系爭水溝側壁崩壞乙事為被告不慎所造成，僅兩造對修繕工法有歧見，因此賴岑皇方會要求將「側壁」（被告提出之修繕方法）、「加蓋」（原告要求修繕之方法扣除側壁部分）分開報價，並表示「側壁」部分因被告要「復原」，費用由被告「負責」。再參酌被告於審理時陳稱：系爭水溝平日僅供原告住處（即門牌號碼為苗栗縣頭份市斗煥212之2號建物；下稱原告建物）排水使用，系爭建物並不會使用到等語明確（本院卷第307頁）；與兩造自111年1月20日起即因系爭土地與921土地鑑界問題交惡，於111年5月14日更為原告寄發存證信函要求拆除或移除越界部分之地上物，交還土地與原告，有頭份斗煥郵局存證號碼000014號存證信函1份（本院卷第31至35頁）附卷可考，實難想像被告於兩造交惡後，會單純基於親戚友情而同意出資修復之系爭水溝側壁結構等情，堪信系爭水溝側壁受損崩塌乙事確為被告行為所造成，被告對此應負損害賠償責任。
⒉系爭水溝之必要修復費用：
⑴原告就此部分已提出卷內加又土木包工業估價單（本院卷第2
03頁）為證。被告固爭執加又土木包工業估價單未說明施工項目與修繕系爭水溝之關連性（本院卷第296頁）。然依卷附水溝修復同意書（本院卷第89頁）內容，修繕系爭水溝需使用鋼筋水泥，而加又土木包工業估價單所載施工項目（即附表編號1至6），均為常見鋼筋水泥結構物之施工項目。又被告截至本件言詞辯論終結前，並未具體爭執各該施工項目之金額。是本院自得以加又土木包工業估價單所載內容來認定系爭水溝修復費用。
⑵系爭水溝既是供原告建物排水使用，同前所述，通常係與原
告建物同時興建完成，而依卷內原告建物之建物登記第一類謄本（所有權個人全部）（本院卷第25頁）之記載，原告建物為79年1月25日興建完成，故系爭水溝於111年1月間為原告發現受損時，應已使用近32餘年。又附表所示施工項目，除編號5、6明顯屬工資；與附表編號4雖包含部分耗材費用，但此類耗材功能上僅在輔助模板工程進行，不會增加標的之客觀價值，應認無須折舊外，其餘項目或屬材料費用（編號2、3），或實務上經常混合材料費用及工資而報價（編號1），但因原告並未提出更詳細之估價單，是就附表編號1至3部分，本院認均屬材料費用（合計14萬7,000元），應予折舊。依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，排水設備之耐用年限為10年，以定率遞減法每年折舊千分之二0六，其最後1年之折舊額加歷年折舊累計額，總和不得超過該資產成本原額之十分之九。本件系爭水溝已使用32餘年，依上開說明，應以十分之九計算折舊額。則材料費用扣除折舊後應為1萬4,700元（147,000-147,000×9/10＝14,700），再加計無庸折舊之附表編號4、5、6部分，合計必要修復費用為7萬7,700元。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別規定清楚。
查本件原告對被告主張之侵權行為損害賠償請求權係屬給付無確定期限之金錢債權，且起訴狀繕本已於111年10月18日合法送達被告，同前所述，則揆諸上揭法律規定，原告請求自111年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據。
㈤綜上所述，原告依民法第767條第1項、第184條第1項前段規
定，請求：⒈被告應將如附圖所示，系爭土地上，編號A處（面積17.71平方公尺）之建物、編號B處（面積11.11平方公尺）之水泥地、圍牆均拆除，並將上開土地（面積合計28.82平方公尺）返還與原告。⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。⒊被告應給付原告7萬7,700元，及自111年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。均有理由，應予准許；逾此範圍者，則無理由，應予駁回。
五、假執行部分：㈠主文第1項、第3項部分：
⒈原告部分：
按所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款明文規定。查本件主文第1項、第3項部分，為所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，依上揭法律規定，應依職權宣告假執行。原告雖就上開勝訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，但僅係促使本院之職權發動，無庸另為准駁之諭知。
⒉被告部分：
按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項規定清楚。查：就本件主文第1項、第3項部分，被告陳明願供擔保請准宣告免於假執行，核與上揭法律規定相符，爰酌定相當金額准許之。
㈡主文第2項部分：
按債權人如持有判令債務人應辦理所有權移轉登記或塗銷登記之確定判決，即得依土地登記規則第二十七條第四款之規定，單獨向地政機關申請辦理，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第一百三十條第二項之規定發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例意旨可供參照）。本件主文第2項部分，因屬命被告為一定意思表示之判決，在判決確定前，不生強制執行法第130條第1項所定擬制效力；在判決確定後，不待執行即生效，可由原告持確定判決單獨申請辦理塗銷登記事宜，是參諸前揭最高法院判例意旨，本院自不得為假執行之宣告，原告就此部分聲請假執行，洵屬無據，應予駁回。
㈢主文第4項部分：
原告此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 陳中順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 18 日
書記官 蔡芬芬附表：
編號 施工項目 價格（新臺幣） 1 基礎挖土方及回填 2萬8,000元 2 混凝土 6萬3,000元 3 鋼筋 5萬6,000元 4 模板 4萬9,000元 5 灌漿工資 1萬500元 6 雜項工作 3,500元 合計 21萬元