臺灣苗栗地方法院民事判決111年度訴字第336號原 告 張秦纁訴訟代理人 余柏儒律師被 告 蔡秋明（兼蔡秋水之繼承人）被 告 蔡秋至（即蔡秋水之繼承人）
蔡秋玉（即蔡秋水之繼承人）
蔡秋霖（即蔡秋水之繼承人）
陳桂雲（即蔡秋水之繼承人）共 同訴訟代理人 陳俊傑律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又上開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，亦經同法第175條、第178條所明定。本件原被告蔡秋水（下逕稱其名）於起訴後即民國112年8月5日死亡，其繼承人為被告全體，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（本院卷第353至380頁），原告於112年11月22日具狀聲明被告承受訴訟（本院卷第349至351頁），揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原告起訴時聲明：「㈠確認被告蔡秋水就原告所有苗栗縣○○市○○段0000地號土地（下稱系爭土地），於101年11月5日設定登記，設定字號為頭地資字第084240號，權利人為蔡秋水，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）129萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。㈡被告蔡秋水應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢確認被告蔡秋明就原告所有系爭土地，於101年11月5日設定登記，設定字號為頭地資字第084250號，權利人為蔡秋明，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額30萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。㈣被告蔡秋明應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。」（本院卷第13頁），復於113年3月13日具狀變更其訴之聲明為：「㈠被告應就被繼承人蔡秋水所遺系爭土地於101年11月5日設定登記、設定字號為頭地資字地084240號，權利人為蔡秋水、設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額129萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權辦理繼承登記。㈡確認被告就原告所有系爭土地，於101年11月5日設定登記，設定字號為頭地資字第084240號，權利人為蔡秋水，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額129萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權（下稱借款抵押權）及所擔保之債權（下稱借款債權或借款債務）不存在。㈢被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。㈣確認被告蔡秋明就原告所有系爭土地，於101年11月5日設定登記，設定字號為頭地資字第084250號，權利人為蔡秋明，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額30萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權（下稱會款抵押權，與借款抵押權合稱系爭抵押權）及所擔保之債權（下稱會款債權或會款債務，與借款債權合稱系爭債權或系爭債務）不存在。㈤被告蔡秋明應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。」揆諸蔡秋水於起訴後死亡而由被告即其全體繼承人承受訴訟，被告亦不爭執其就蔡秋水所遺之系爭土地抵押權尚未辦理繼承登記（本院卷第410至411頁），並有土地查詢資料在卷可佐（本院卷第435至436頁），又依民法第759條規定，因繼承取得之物權，未經登記不得處分，是原告追加訴之聲明第㈠項而請求被告就蔡秋水所遺之系爭土地抵押權辦理繼承登記，乃基於相同之基礎事實，且無礙於被告之防禦及本件訴訟終結，與前開規定核無不合，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查，本件原告主張被告對其所有之系爭土地上之系爭抵押權、系爭債權均不存在，為被告以訴外人即原告父親張木壽所積欠之系爭債務仍未清償為由而否認之，則兩造對於系爭抵押權及系爭債權存否已有爭議，並影響原告對於系爭土地之財產權行使，足認原告主觀上認其法律上地位處於不安之狀態，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告父親張木壽（下逕稱其名）曾於101年11月5日就其所有
之系爭土地，分別設定擔保債權總額129萬元而於102年9月27日確定之第二順位最高限額抵押權予蔡秋水，及擔保債權總額30萬元而於102年10月18日之第三順位最高限額抵押權予被告蔡秋明，惟張木壽雖於曾向蔡秋水借款129萬元，然該借款債權業經張木壽於97年11月19日將其與訴外人張慎唯分別共有、應有部分各2分之1之重測前苗栗縣○○鎮○○段○○段000○000地號土地、同段78建號建物（下稱共有房地）出賣予蔡秋水、蔡秋明，協議以共有房地之買賣價金為抵銷，共有房地既已移轉登記予蔡秋明單獨所有，自已清償；另張木壽並未積欠蔡秋明任何債務，縱有合會金30萬元債務存在，亦已以共有房地之買賣價金抵銷而清償，是系爭債權並不存在，系爭抵押權亦因擔保債權不存在而失所附麗，嗣張木壽於110年6月21日死亡，系爭土地由被告單獨繼承後，仍存有系爭抵押權登記，而蔡秋水於本件訴訟繫屬中死亡，被告為其全體繼承人，尚未就系爭債權、抵押權辦理遺產登記，亦尚未分割，爰依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭債權不存在，及請求被告就借款抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權等語。
㈡並聲明：⒈被告應就被繼承人蔡秋水所遺系爭土地於101年11
月5日設定登記、設定字號為頭地資字地084240號，權利人為蔡秋水、設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額129萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權辦理繼承登記。⒉確認被告就原告所有系爭土地，於101年11月5日設定登記，設定字號為頭地資字第084240號，權利人為蔡秋水，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額129萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。⒊被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。⒋確認被告蔡秋明就原告所有系爭土地，於101年11月5日設定登記，設定字號為頭地資字第084250號，權利人為蔡秋明，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額為最高限額30萬元，債務人及設定義務人均為張木壽之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。⒌被告蔡秋明應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則均以：張木壽於98年間向蔡秋水借款129萬元並簽發本票10紙以為擔保，嗣因張木壽未清償前開債務，蔡秋水遂以該本票聲請本院99年度司票字第474號本票裁定，並執之以本院101年度司執字第526號清償票款執行事件聲請強制執行，因張木壽同意設定借款抵押權擔保前開債務而終結該執行程序。而被告蔡秋明則於96年4月1日參加張木壽召集之互助會，會員13人，並於會期內即自該日起至97年4月1日止按月繳交標金5萬元，迄96年9月1日為止共支付30萬元，詎蔡秋明於96年10月以6,500元得標後，張木壽未給付會款並宣布倒會，經蔡秋明以本院101年度司促字第5469號聲請向張木壽核發支付命令確定，並執此以本院101年度司執字第18996號清償借款執行事件聲請強制執行，因張木壽同意設定會款抵押權擔保前開債務而撤回執行，然張木壽設定系爭抵押權後，迄未清償前開借款，是系爭債權仍然存在，系爭抵押權亦未逾除斥期間，另共有房地買賣價金遠高於系爭債務，張木壽及張慎唯從未向被告請求剩餘買賣價金已與常情有違，且共有房地於97年11月19日移轉登記後張木壽方另於101年11月15日設定系爭抵押權，亦違常理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執之事項：下列事項為兩造所不爭執（本院卷第413至414頁），並有相關證據在卷可佐，堪信為真實：
㈠系爭土地原為原告父親張木壽所有，嗣張木壽於110年6月21日過世，系爭土地由原告單獨繼承（本院卷第19頁）。
㈡張木壽於98年4月1日向蔡秋水借款129萬元，約定自98年4月3
0日起至99年1月31日止分10期以匯入蔡秋水第一銀行苗栗分行帳號00000000000號帳戶之方式清償，並簽發10紙本票為擔保（本院卷第115至125頁）。
㈢蔡秋明向本院聲請101年司促字第5469號支付命令請求張木壽
清償30萬元本息，而張木壽亦未於法定期間內異議而確定（本院卷第69至71頁）。
㈣張木壽曾於101年11月5日將系爭土地，分別設定登記第二順
位最高限額抵押權予蔡秋水、擔保債權總金額129萬元；第三順位最高限額抵押權、擔保債權總金額30萬元予被告蔡秋明；其所約定之擔保債權確定期日分別為102年9月27日及同年10月18日（本院卷第19至21頁)。
㈤因張木壽屆期未依約清償積欠協議書（本院卷115至117頁）
之債務，蔡秋水乃向本院聲請假扣押保全程序（見99年司裁全字第339號假扣押裁定卷、本院卷第131至133頁），並另取得99年司票字第474號本票民事裁定（本院卷第61頁），嗣蔡秋水持上開本票民事裁定向本院民事執行處聲請強制執行（見101年司執字第526號清償票款執行事件卷、本院卷第63至65頁)，因張木壽同意設定系爭抵押權為擔保而終結執行程序，並撤銷假扣押裁定（本院卷第59頁)。
㈥被告蔡秋明前以本院101年司促字第5469號支付命令及確定證
明書（本院卷第69至71頁）向本院執行處聲請對系爭土地為強制執行（見101年司執字第18996號卷），因張木壽同意設定最高限額抵押權30萬元為擔保後撤回執行（本院卷第73頁）。
四、本院之判斷：原告主張張木壽並未積欠蔡秋明會款30萬元，縱有，亦已以共有房地之買賣價金將之與積欠蔡秋水之債務129萬元抵銷而清償等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠張木壽於98年間向蔡秋水借款之129萬元債務本息，是否已全數清償？㈡張木壽是否於96年10月積欠蔡秋明合會金30萬元？若有，是否已全數清償？㈢原告請求被告就借款抵押權辦理繼承登記，有無理由？㈣原告請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？茲逐一論述如後：
㈠張木壽與蔡秋水間98年間借款129萬元債務本息尚未清償：
⒈經查，張木壽於98年4月1日向蔡秋水借款129萬元，約定自98
年4月30日起至99年1月31日止分10期以匯入蔡秋水帳戶之方式清償，並簽發10紙本票為擔保，為兩造所不爭執，並有協議書在卷可稽（本院卷第115至117頁），而原告亦自陳因張木壽前以共有房地買賣價金抵銷借款，故未按前開協議書約定之匯款方式還款等語（本院卷第411頁），可知張木壽並未於98年4月30日至99年1月31日按前開協議書約定清償借款，而蔡秋水於99年間又持張木壽依該協議書所簽發之本票聲請本院99年度司票字第474號本票裁定（本院卷第61至62頁），此由該裁定之本票附表與協議書後附本票10紙影本（本院卷第119至125頁）之發票日、票面金額、到期日及票據號碼均相同即明，並執之以本院101年度司執字第526號清償票款執行事件聲請強制執行，有101年7月17日本院苗院國101司執讓字第526號函附卷可參（本院卷第63至65頁），嗣101年10月2日蔡秋水表示因「相對人（即張木壽）同意將本件土地抵押權設定予設定聲請人（即蔡秋水）故以（按：應為已）無繼續強制執行之必要」撤回執行而終結，有民事聲請狀、101年10月5日本院苗院國101司執讓字第526號函在卷可查（本院卷第137至139頁），又參以該案查封之土地為「苗栗縣○○鎮○○段○○段000地號土地全部」（本院卷第61至65頁），即系爭土地重測前之地號（本院卷第19頁），可知張木壽應係以設定借款抵押權為條件與蔡秋水就前開本票債權為和解，復衡以協議書第4條乃約定：「甲方（即張木壽）於簽立本協議書同時，簽立同面額之本票10紙供乙方（即蔡秋水）擔保，乙方應於甲方依協議內容匯入乙方帳戶後，按月返還同額本票於甲方。」（本院卷第115頁），可知該本票本係用以作為借款債務之擔保，倘若張木壽有於前開本票最後到期日即99年1月31日清償一部或全部之借款債務，則蔡秋水應無從以該等本票10紙全部聲請本票裁定並為強制執行，且張木壽亦無庸於其後再以設定抵押權之方式就借款債權為擔保，可徵張木壽於借款抵押權設定之前應尚未清償借款債務之一部或全部，而原告復未提出借款抵押權設定之後張木壽或其繼承人清償借款債務之證明，足認蔡秋水之借款債權於借款抵押權確定期日即102年9月27日前（本院卷第19至20頁）迄今均未因清償而消滅。
⒉原告雖主張借款債權已由張木壽將共有房地出賣予蔡秋水、
蔡秋明之買賣價金為抵銷而清償等語，惟觀諸共有房地係於97年11月13日由張木壽、張慎唯出售予被告蔡秋明，並於97年11月19日辦理移轉登記完成（本院卷第217至224頁），又衡以一般買賣通常係於移轉登記完成後價金即需付訖，則倘若張木壽係以買賣價金抵銷借款債務，則其何須再於98年4月1日與蔡秋水簽立協議書，又於101年11月5日設定借款抵押權予蔡秋水而徒生負擔？至證人張慎唯雖於113年4月30日本院言詞辯論程序到庭證稱：當初要賣共有房地時，我們家有開家庭會議，我爺爺跟我說張木壽是欠裕賢宮200多萬元，錢是要還給裕賢宮，但是由蔡秋水、蔡秋明幫張木壽出，然後用共有房地移轉給蔡秋水、蔡秋明，本來是說只要過戶張木壽部分就足以還清債務，但張木壽說蔡秋水他們說如果只賣持分的話賣不出去，所以要連我的一起賣，賣出去的價差會再給我。之後張木壽都說蔡秋水他們說賣不出去，所以我沒拿到錢，直到張木壽過世後，我就看到房子在拆除。我沒有親眼看到張木壽把錢還給裕賢宮，但他要我賣土地的時候，我祖父母、媽媽、兩位姑姑都在場，就知道是要用土地過戶去還債，所以我的認知是張木壽在過戶共有房地時就已經清償欠裕賢宮的錢等語（本院卷第442至447頁）。然證人所述之欠款金額為200多萬元，已與借款債權129萬元、縱加計會款債權亦僅159萬元之債權內容非完全相符，再參以共有房地係移轉予蔡秋明單獨所有，亦難認與張木壽與蔡秋水間之借款債權有何關聯，證人張慎唯並未直接了解借款債權之內容，而係聽聞轉述之張木壽欠款情形，則該等與欠款是否即為本件之借款債權，亦非無疑，尚難徒憑此即逕認共有房地之價金已與借款債務相互抵銷而使借款債權消滅，是原告主張並非可採。
⒊從而，蔡秋水對於張木壽既有借款債權存在，渠等死亡後則
分別由被告及張木壽之全體繼承人所繼承，原告復未提出有何使借款債權消滅事由存在之證明，借款債權自仍存在。
㈡張木壽96年10月積欠蔡秋明30萬元且尚未清償：
⒈經查，蔡秋明於101年間向以本院101年司促字第5469號督促
程序聲請對張木壽就30萬元之本息發支付命令，嗣張木壽未於法定合法期間提出異議而在101年9月6日確定，有支付命令及確定證明書在卷可查（本院卷第69至71頁），雖支付命令未載欠款之原因，惟仍已足認張木壽於101年9月6日前即已積欠蔡秋明30萬元之債務，而蔡秋明其後於101年9月18日執前開確定之支付命令，以本院101年司執字第18117號清償借款執行事件聲請對系爭土地之拍賣價款參與分配（見101司執字18117卷），嗣因同案債權人蔡雨州撤回執行，蔡秋明復於101年10月2日以本院101年度司執字第18996號清償借款強制執行事件聲請繼續執行，後在101年10月19日具狀稱「債務人（即張木壽）表示願和解，是本件暫無執行之必要」而撤回執行之聲請，有民事聲請狀、民事撤回狀在卷可查（見101司執18996卷），嗣蔡秋明撤回後未久即101年11月5日，張木壽又以系爭土地設定會款抵押權予蔡秋明，從而可知，迄101年11月5日即會款抵押權設定之日為止，蔡秋明對於張木壽仍有30萬元之債權存在，而原告又未提出其後張木壽或其繼承人有清償會款債權之證明，足認會款債務於借款抵押權確定期日即102年10月18日前（本院卷第20頁）迄今均未因清償而消滅。
⒉原告雖主張張木壽並未積欠蔡秋明30萬元，蓋支付命令僅有
形式認定等語，惟按104年7月1日修正公布前民事訴訟法第521條第1項規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」而同條規定於104年7月1日修正公布後，確定之支付命令雖不再具有既判力，惟依104年7月1日修正前民事訴訟法施行法第4條之4第1項、第12條第5項規定，該修正規定自公布日後施行，且無得溯及適用之規定，故104年7月1日前業已確定之支付命令，仍屬有與確定判決同一效力之執行名義，是債務人於支付命令依前開規定確定後，應受該支付命令內容之拘束，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張。次按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，為民事訴訟法第401條第1項所明定。經查，前開支付命令係於101年9月6日確定，應適用前開修正前民事訴訟法第521條第1項之規定，張木壽及其繼受人均應受拘束而不得再為相反之主張，是除會款債務於該支付命令確定之後有清償或其他致債務消滅之情事者，否則會款債權仍然存在。
⒊至原告雖另主張會款債務已與張木壽出售共有房地予蔡秋明
之買賣價金相互抵銷而清償等語，惟共有房地係於97年11月13日由張木壽、張慎唯出售予蔡秋明（本院卷第217至247頁），且參以前開證人張慎唯證稱該等共有房地價金係用以抵銷積欠裕賢宮的200多萬元等語，亦與此等30萬元之債權金額並非一致，況蔡秋明以會款債權於101年間聲請支付命令時，張木壽又未提出異議，101年11月5日更另行以系爭土地設定會款抵押權予蔡秋明，倘張木壽之債務業於97年11月13日清償，殊難認其有另於清償後將近4年需另行設定抵押權予債權人即蔡秋明之必要，是原告之主張應無足採。
⒋從而，蔡秋明對於張木壽既有會款債權存在，並於張木壽死
亡後由其全體繼承人所繼承，原告復未提出有何使會款債權消滅事由存在之證明，會款債權自仍存在。
㈢原告不得請求被告塗銷系爭抵押權，亦不得請求被告就借款抵押權辦理繼承登記：
⒈經查，系爭抵押權所擔保之系爭債權均係存在，業如前述，
則系爭抵押權之存在，屬被告物權之正當行使，並無應予塗銷之事由，亦未妨害原告對系爭土地之所有權，是原告依第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，並非有據。
⒉又原告既無請求被告塗銷系爭抵押權之請求權存在，其自亦無從請求被告就借款抵押權辦理繼承登記，併此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定確認系爭債權不存在，及請求被告就借款抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳景筠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
書記官 周曉羚