臺灣苗栗地方法院民事判決111年度醫字第2號原 告 黃宥翔訴訟代理人 劉上銘律師
王偉丞律師被 告 魏銘政
李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院法定代理人 許明賢共 同訴訟代理人 江明政
黃清濱律師上 一 人複 代 理人 嚴惠平律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告前因職業災害所致背痛及下肢麻痛等症狀，前往國軍花蓮總醫院就診，經診斷為「第4、5節腰椎間及第5節腰椎、第1節薦椎間椎間盤突出及右側神經根病變」。嗣於民國107年8月2日在該院接受「PRP(即高濃度血小板血漿）注射」治療，並於同年月30日就第5節腰椎、第1節薦椎接受「椎間盤切出併新月式椎籠置入融合術」（以下與PRP注射合稱第1次手術）。
㈡、原告於上開手術後病情雖有改善，惟仍感不適，且考量該次手術依執刀醫師建議僅針對「第5節腰椎、第1節薦椎」實施，而未併針對「第4、5節腰椎」實施手術，遂於108年5月23日再度前往被告李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院醫院(下稱被告李綜合醫院)，向該院受僱醫師即被告魏銘政求診，經實施磁振造影掃描後，確認原告患有「腰椎第4節至薦椎第1節椎間盤突出症」，被告魏銘政遂建議原告使用5項自費特材，及住院實施「腰45脊突間植入物，腰5薦1椎間盤移除合併前融合手術」（下稱系爭手術）。嗣於同年6月9日住院再次實施磁振造影掃描，確認患部為第4節腰椎至第1節薦椎後，被告魏銘政即於翌日實施系爭手術。詎料，被告魏銘政於經多次檢查、看診後，明知患部未含第3、4節腰椎，且第3、4節腰椎無需任何緊急醫療行為之情況下，竟未經原告術前同意，擅自移除原告第3、4節腰椎之棘間韌帶，並切除第4節腰椎之脊突，更將原應裝設於第4、5節腰椎間之「椎突間植入物」誤裝於第3、4節腰椎間，術後亦未告知上開與手術計劃相悖，甚且原告於108年6月17日出院後多次回診，被告魏銘政開立之診斷證明書內容猶均記載：「於民國108年6月10日行腰五薦一椎間盤移除合併前融合手術，腰四五椎突間植入物。」等內容。嗣因原告於系爭手術後，因健康狀況持續惡化，且疼痛部位與系爭手術前不同，遂另前往佛教慈濟醫療財圑法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）求診、檢查開刀部位，及主動向被告李綜合醫院調取系爭手術之相關病歷資料後，始悉上情。
㈢、被告應依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條及第195條第1項等規定，負侵權行為連帶損害賠償責任:⒈被告魏銘政未盡告知說明義務，不法侵害原告自主決定權:被
告魏銘政於實施系爭手術前，僅口頭簡略告知原告「椎突間植入物」之功能及價格，而未依正常醫囑程序，主動提供載明「品項名稱、醫療器材許可證字號、產品特性、使用原因、應注意事項、副作用、替代治療方案暨利弊分析」等完整資訊之自費特材同意書及說明書，致使原告無從查知該「椎突間植入物」為早被醫界淘汰之「夾式」固定物，且該物實際上已致原告健康之第3、4節腰椎椎骨磨損之損害，導致病情較術前更加惡化。
⒉被告魏銘政就系爭手術之實施有過失，不法侵害原告身體權、健康權:
被告魏銘政未經原告同意即移除第3、4節腰椎之棘間韌帶，並切除第4節腰椎之脊突，更將原應裝設於第4、5節腰椎間之「椎突間植入物」誤裝於第3、4節腰椎間，顯有悖於善良管理人之注意義務而有過失，且侵害原告身體完整性，並致原告生理、心理持續飽受折磨，而侵害原告身體權及健康權。
⒊被告魏銘政術後未親自診察，即令原告臥床進行保守治療之醫療行為有過失，且不法侵害原告身體權、健康權:
原告自108年6月21日術後首次回診換藥後，曾多次以Line向被告魏銘政反應身體狀況持續惡化、疼痛加劇，及108年9月中旬發現手術傷口浮腫等情。惟被告魏銘政未經親自診察，即逕透過Line施醫囑，令原告進行加壓、躺著休息、熱敷、吃止痛藥等醫療處置，顯有悖於醫師法第11條規定，應推定其有醫療行為有過失。而原告遵照上開醫囑，就脊髓液外漏僅躺著休息2至3個月，惟身體狀況卻日趨嚴重。嗣後經原告前往多處醫療院所求診，皆被診斷已延誤治療黃金時期，原只需動小手術進行清創、引流，即可儘速痊癒，必不至惡化至此。是以，被告魏銘政以通訊方式為原告脊髓液外漏之病情給予醫囑，僅消極以對，致延誤治療黃金時間，亦屬原告病情惡化之關鍵原因之一。
⒋被告李綜合醫院應依民法第188條第1項本文、第2項規定，負連帶損害賠償之責:
⑴被告魏銘政係被告李綜合醫院之神經外科主治醫師，核屬被
告李綜合醫院之受僱人，其實施系爭手術、診斷術後病情及令原告行保守治療等醫療行為，均係執行職務，自應依民法第188條第1項本文規定，就原告上開損害與被告魏銘政負連帶損害賠償責任。
⑵另縱認被告李綜合醫院依法不負賠償責任，亦請鈞院依民法
第188條第2項，斟酌被告李綜合醫院醫院及原告間經濟實力懸殊，且原告因本件原因事實已身心倶疲，迄今2年餘無法重返職場，亦不斷支出鉅額醫療費用四處求醫，只求彌補系爭手術所致傷害等情，令被告李綜合醫院為全部之損害賠償。
㈣、被告李綜合醫院應依民法第224條、第227條第2項及第227條之1等規定，負不完全給付之加害給付損害賠償責任:
原告與被告李綜合醫院間成立醫療契約，且被告李綜合醫院僱用被告魏銘政為使用人，為其履行對原告所負契約義務。又參前述，被告魏銘政就「椎突間植入物」未盡告知說明義務，且實施系爭手術、術後病情診斷、令原告踐行保守治療等醫療行為有過失，不法侵害原告自主決定權、身體權及健康權等人格權，致原告受有損害，自已構成加害給付，應負不完全給付損害賠償責任。
㈤、原告所受損害如下:⒈支出醫療費用最低新臺幣(下同)584,796元:
原告因受侵害，需術後四處求醫，分別至被告李綜合醫院、花蓮慈濟醫院、臺北榮民總醫院、中國醫藥大學附設醫院、台中慈濟醫院、德安復健科診所、門諾醫院、悅增身心診所等處看診，並於郭文勵皮膚科診所及原相中醫診所接受治療，總計增加生活上需要之醫療費用至少584,796元。⒉購買醫材、保健品費用11,402元:
原告因應病情惡化，需購買熱敷帶、護膝等醫材，及魚油、維他命等保健品，以維身體機能正常運作，總計增加生活上需要之醫材、保健品費用為11,402元。
⒊就醫交通費用損害10,719元:
原告術後四處求診，往返花蓮住處及上開花蓮、臺北、苗栗、臺中各醫療院所間需花費火車票，或因不良於行而需支出計程車費等，總計增加生活上需要之交通費用為10,719元。
⒋勞動能力減損損害5,303,752元:
原告為經中央主管機關行政院環境保護署訓練、測驗合格，持有病媒防治業專業技術人員合格證書。於系爭手術實施前，自104年1月起至106年6月止，原告曾任康庭環衛股份有限公司病媒防治師乙職，平均每月工資為47,881元。因被告上開侵權行為導致整體勞動能力減損50%，則計算至65歲法定退休年齡，並依霍夫曼式計算法扣除中間利息後，原告請求勞動能力減損之一次給付金額為5,303,752元。
⒌精神慰撫金1,000,000元:
原告因被告魏銘政未盡告知說明義務、過失醫療行為及被告李綜合醫院疏於管理等情，致病情較系爭手術前更加惡化，且不便於行，原告於術後3個月起迄今2年餘固堅持四處就醫，惟始終無法重返職場，痛感未來無光，且沈重開支亦加劇，並經身心科醫師診斷罹患憂鬱症及焦慮症，爰依前開法令，就其自主決定權、身體權、健康權等人格權受不法侵害所致精神痛苦，請求精神慰撫金1,000,000元
㈥、為此，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條及第195條第1項、第224條、第227條及第227條之1等規定，請求被告連帶賠償損害共計6,910,669元。並聲明:
⒈被告應連帶給付原告6,910,669元，及自起訴狀繕本送達一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以:
㈠、被告魏銘政實施系爭手術過程中並無過失:⒈原告於接受被告魏銘政治療前，原已於花蓮國軍醫院接受過
第1次手術，造成病變處之構造已有相當變化，嗣被告魏銘政依據檢查影像，判斷原告「第2、3節腰椎間（L23）」、「第4、5節腰椎間（L45）」及「第5節腰椎、第1節薦椎間（L5S1）椎間盤破裂」，故原預計施作「第4、5節腰椎（L45）脊椎後椎突間支撐物」手術，以分擔椎間盤破裂後所減少的支持力。術前亦曾告知原告上開手術本僅可能為階段性手術，若術後改善不良，仍須進一步實施椎間盤移除及融合固定手術。
⒉嗣於實施系爭手術過程中，被告魏銘政依原定步驟切除原告
之第4、5腰椎之椎弓後，因發現第4、5腰椎間之椎突過小，而無法植入及固定支撐器，臨床判斷上往上植入固定支撐器，仍可改善後續症狀，而原告當時已接受全身麻醉，故被告魏銘政始移除原告之第3、4腰椎之韌帶，並將第3、4腰椎椎弓部分切除後，將支撐器植入固定於第3、4腰椎間，該方式不影響原告病情之治療，反而是更安全之作法，且未破壞椎間盤。至於植入固定物本需破壞部分韌帶軟組織，嗣後再重建軟組織、韌帶及脊椎的支持力。另原告於術後所產生之不適，乃屬開刀後之病情變化，而該等病況於系爭手術前本即已存在，並非因系爭手術所導致。
㈡、被告魏銘政業已盡告知義務:針對接受系爭手術治療可能之治療結果及併發症，被告魏銘政均在原告同意接受手術前充分告知，並經原告簽立手術同意書，而上開手術進行時針對術式之變更，在手術前本無法事前告知其中的所有變化；至於系爭手術進行中，本需由醫師依據醫療裁量針對受手術之方式細節為臨床應變，且當時原告係處於全身麻醉之狀態，若中止手術將對病人之身體健康、甚或生命影響甚大。另系爭手術之完整過程均經被告魏銘政記載於手術紀錄單，該等手術紀錄本屬病歷之一部分，並經被告魏銘政告知原告。至被告魏銘政於術後所開立之診斷證明書雖仍記載：「於民國108年6月10日行腰五薦一椎間盤移除合併前融合手術，腰四五椎突間植入物。」等內容，然此實係因該等診斷證明書均係被告魏銘政於門診忙碌時開立誤繕所致。
㈢、關於原告主張勞動能力減損及各項損害部分：⒈依據原告所提出國軍花蓮總醫院107年9月6日診斷證明書所示
內容，可知於原告本即因職業災害而存有腰椎退化及椎間盤突出併神經壓迫，並因此產生腰部以下至右腳痠麻疼痛等症狀長達5年之久，且於系爭手術施行前即存在，故原告主張之各項術後病症，僅係上開原本已存在病症之病情惡化，並非系爭手術所造成。
⒉另原告所請求之各項醫療費用損害，其中復健治療費係針對
原告固有病況所為治療；腸胃治療費則為原告自身用藥問題治療所需；憂鬱症、焦慮症、嚴重痔瘡等病症之治療費用及醫材保健品費用，亦均與系爭手術無涉，故上開各項費用均與系爭手術欠缺相當因果關係。此外，關於勞動能力減損之計算基礎，應以原告108年間收入為審酌，而非如原告主張以106年度收入為計算基礎。
㈣、並聲明:⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本院得心證理由:
㈠、關於被告魏銘政實施系爭手術時，是否有誤植「椎突間植入物」及誤將第3、4節腰椎棘間韌帶移除、切除第4節腰椎脊突之醫療過失存在:
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。是以，倘行為並無故意或過失，或行為與損害之間無相當因果關係者，均無從令行為人負侵權行為損害賠償責任；又按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項定有明文，而醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生，故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有債務不履行或不法之侵權行為。本件原告主張:被告魏銘政實施系爭手術之際，將原應裝設於原告第4、5節腰椎間之「椎突間植入物」，誤裝置於第3、4節腰椎間，同時擅自移除原告第3、4節腰椎之棘間韌帶及切除第4節腰椎之脊突，造成其健康狀態惡化而受有損害，應負賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查:
⒈原告主張其於108年5月23日前往被告李綜合醫院，向該院受
僱醫師即被告魏銘政求診，經實施磁振造影掃描後，確認原告患有「腰椎第4節至薦椎第1節椎間盤突出症」，被告魏銘政建議原告住院實施系爭手術。嗣被告魏銘政於實施系爭手術時，將「椎突間植入物」裝設於第3、4節腰椎間，並同時移除原告第3、4節腰椎之棘間韌帶及切除第4節腰椎之脊突，而與原手術計畫將上開植入物裝設於第4、5節腰椎間不符等情，業據提出住院診療計畫說明書、手術同意書、手術紀錄單、出院病例摘要、出院計畫說明書等見為憑(見院一卷第303、313至315、321至335頁)，且未據被告爭執，是此部分事實，固堪認定。
⒉其次，針對被告魏銘政實施系爭手術內容與原手術計畫不符
，是否違反醫療上必要之注意義務或逾越合理臨床專業裁量情事一節，經委請衛生福利部醫事審議委員會辦理鑑定後，鑑定結果略以:「本案病人有第4、5腰椎及第5腰椎與第1薦椎椎間盤突出併椎間孔狹窄，施行減壓手術加椎間融合手術是主要治療方式，至於棘突間植入物，則屬於輔助增加脊椎穩定度之額外或選擇性手術，是有助益但通常需要自費。本案原預定第4、5腰椎脊突間植入物(次要或選擇性手術)及第5腰椎第1薦椎椎間盤移除合併前融合（主要手術），惟嗣後於手術時除施行第5腰椎與第1薦椎椎間盤突出併椎籠融合（主要手術)外，亦將第3、4腰椎椎弓部分切除(額外的減壓手術，主要手術)併第3、4腰棘突間植入物（次要或選擇性手術）。若醫師於術中發現病人第5節腰椎脊突過小，依臨床判定將椎突間植入物固定在腰椎第3、4節，係依手術主刀醫師之個人經驗、臨床狀況判斷予以處置，屬醫師之臨床專業裁量，尚難謂違反醫療常規。」、「如手術中醫師發現第5節腰椎脊突過小或不穩定，再行植入第4、5腰椎脊突間植入物，將可能因植入物不穩定，導致術後植入物鬆脫，造成病人傷害，故選擇不施行第4、5腰椎脊突間植入物為符合醫療常規之判斷；至是否轉植第3、4脊突間植入物，應於手術中由手術醫師依其專業判斷，屬合理臨床專業裁量範圍。由後位路徑進行切除第5腰椎、第1薦椎椎間板合併前融合手術時，部分切除第5腰椎及第一薦椎椎弓為手術必要步驟。本案病人預定接受第4、5腰椎脊突間植入物，依手術紀錄，固定之脊突間植入物，其醫療器材品項為『StenoFix-InterspinousImplants』（史丹諸富可適椎間植入物），該醫材之設計於固定時需切除部分第4、5腰椎推弓。…施作第3、4腰椎脊突間植入物手術時，亦需進行椎板切除術。本案依手術紀錄，固定之脊突間植入物，其醫療器材品項為『StenoFix-InterspinousImplants』(史丹諾富可適椎間植入物），該醫材之設計於固定時需切除部分第3、4腰椎椎弓」等情，有卷附衛生福利部醫事審議委員會111年6月16日鑑定書(見院二卷第121頁)、113年11月27日鑑定書可參(見院三卷第26至39頁鑑定書)。基此，被告魏銘政實施系爭手術內容固與原手術計畫不符，然該次要手術術式變更之目的，既係為完成主要手術目的，且變更內容亦符合合理之臨床專業裁量範圍，則原告主張上開術式變更行為存有醫療上過失情事云云，是否可採，已待商榷。
⒊至原告雖另稱:遍觀系爭手術實施前之歷次檢查紀錄、手術紀
錄單等病歷資料，均未見原告存有「第5節腰椎脊突過小」之情形，顯見上開鑑定意見所述因原告第5節腰椎脊突過小或不穩定，導致須變更術式一節，已然無據；況原告於上開手術實施完畢出院後多次回診，被告魏銘政於108年6月21日、109年3月4日門診開立之診斷證明書內容猶均記載「於民國108年6月10日行腰五薦一椎間盤移除合併前融合手術，腰四五椎突間植入物。」，直至原告嗣後另前往花蓮慈濟醫院求診、檢查開刀部位及自行向被告李綜合醫院調取病歷資料查知上情，並於109年3月16日以LINE告知被告魏銘政後，被告魏銘政始知悉誤植情事，然仍謊稱係因第4、5節腰椎裝不上、願負擔手術費用協助原告在第4、5節腰椎打骨釘，足見被告魏銘政於實施系爭手術時確係誤植，而非單純術式變更云云，並提出被告魏銘政所開立之診斷證明書二紙、原告與被告魏銘政間之LINE對話紀錄為憑(見院一卷第359至403頁)。惟:
⑴綜觀原告與被告魏銘政間於系爭手術實施後迄至109年3月16
日前之LINE對話內容，多係被告魏銘政針對原告主動詢問術後護理、回診掛號等相關事項為回覆，尚未見渠等提及或談論植入物之施作位置等內容；另再細繹渠等於109年3月16日當日對話:「原告:我因爲疼痛吃止痛藥還是無法減輕症狀而且更加嚴重了，去了醫院檢查，發現彈性墊片並不是裝在L4跟L5中間，而是裝在L3跟L4，所以是裝錯位置了，而且固定處也擴孔了，以及我的神經都還是壓迫著，請問您這該怎麼處理」、「被告魏銘政:腰45是管大腿外側，45要看是不是有壓迫，真的無法改善就得考慮往上固定(L45)」、「原告:
現在是檢查出來固定在L34並不是當初說有問題的L45，而且這對我並無幫助且會加重我L45的病症」、「被告魏銘政:嗯嗯!是考量撐大椎孔會對神經減壓有幫助，但是你的第五椎棘突（向後突出的部分）已經太小夾不住，才考慮向上。如果你的神經症狀還是法改善，我建議打釘向上至腰四五，費用部分我這邊會幫忙吸收。」等內容，亦僅為被告魏銘政針對系爭手術實施位置之原因、後續改善方式等事項進行說明解釋，固僅憑上開LINE對話內容，尚無從逕認被告魏銘政自承手術施作位置有誤之事實。
⑵再觀諸被告魏銘政於108年6月21日、109年3月4日門診開立之
診斷證明書，固均記載:「於民國108年6月10日行腰五薦一椎間盤移除合併前融合手術，腰四五椎突間植入物」等語。然參之被告魏銘政於系爭手術實施當日即108年6月10日所製作手術紀錄單，除「手術方式」欄位內已記載:『L34 IPD(即腰椎第3、4節棘突間撐開裝置)』外(見院一卷第321至323頁)，其中「OP procedure(手術步驟)」欄位第5至9步驟亦分別載明「…5.SEPERATION TO L5-S1 LAMINA(即分離L5-S1椎板上的組織)。6.TOTAL LAMINECTOMY AND DICECTOMY(即完全切除第五腰椎的椎板及椎間盤切除術)。7.FUSION WITH CAGE(即脊椎融合術及椎間融合器)。8.L45 LAMINECTOMY(即切除第4、5腰椎間的椎板)。9.L34 REMOVAL OF INTRASPINAL
LIG AND PARTIAL LAMINECTOMY(即切除第3、4腰椎間椎管內韌帶及部分椎板)」(見院一卷第321至323頁)，另原告所提出之被告李綜合醫院出院病歷摘要內容，亦同揭明上旨(見院一卷第329頁)。基此，果若被告魏銘政於108年6月10日實施系爭手術之際，確有將第3、4節腰椎誤認為第4、5節腰椎，且迄至原告於109年3月16日以LINE告知後，被告魏銘政始知悉誤植情事，其當無可能於108年6月10日手術紀錄單內即明確記載針對第3、4節腰椎施作相關手術之理。徵諸此情，顯見被告所辯:上開診斷證明書為被告魏銘政於門診忙碌之際，依術前相關紀錄所為誤繕所致一節，應屬可信。故原告依該診斷證明書誤繕內容，逕予主張被告魏銘政施作位置有誤云云，當非可採。⑶此外，觀諸歷次檢查紀錄、手術紀錄單等病歷資料，固均未
見載有原告存在「第5節腰椎脊突過小」之相關紀錄，然依上開鑑定意見:「目前以X光或電腦斷層掃描（CT)檢查，即可評估脊突大小，並不需要手術始能查悉。惟脊突大小是否適合固定脊突間植入物，仍需以術中之判斷為主。…臨床上，影像學（X光、MRI等）報告一般不會特別記錄脊突大小，而一般手術紀錄亦只會記錄手術中重要發現。依病程紀錄，108年6月11日醫師手寫補充記載因第5節腰椎脊突不穩定，而改施行第3、4腰棘突間植入物，亦未記載有脊突過小情形。」等情，可知，腰椎脊突是否過小而致不適於固定脊突間植入物，本應以手術中之臨床判斷為主，且通常亦非術前各項影像檢查報告之必要記載事項。依此，縱令原告各項術前檢查縱未見存有「第5節腰椎脊突過小」之相關紀錄，亦難以據此推斷被告魏銘政有何醫療過失情事存在。
⒋綜上所述，被告魏銘政實施系爭手術之際，將「椎突間植入
物」裝設於第3、4節腰椎間，並同時移除原告第3、4節腰椎之棘間韌帶及切除第4節腰椎之脊突等作為，既屬係為完成主要手術目的，且亦符合合理之臨床專業裁量範圍，且原告所提上開各項證據資料，亦不足以認定上開作為係疏誤所導致。則原告主張被告魏銘政實施系爭手術存有醫療過失云云，當非可採。
㈡、關於被告魏銘政「術後未親自診察即令原告臥床進行保守治療」之醫療行為有過失，不法侵害原告身體權、健康權部分:
⒈按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書
。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療，醫師法第12條第1項定有明文。核其立法目的，在於強制醫師親自到場診察，以免對病人病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機，尤以高危險性之病人，其病情瞬息萬變，遇病情有所變化，醫師自有親自到場診察之注意義務及作為義務，依正確之診察，給予妥適之處分治療，以保障醫、病雙方權益。惟醫師對於持續進行治療之病患，如從時間與空間緊密關係觀察，併參酌周邊醫療人員與醫療儀器監控密度，縱使未親自到場，仍可根據過去與病患之接觸經驗及其他醫療人員或設備監控下，充分掌握病情而無誤診之虞者，應為目的性限縮解釋而屬可容許之範疇（最高法院112年度臺上字第378號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張其自108年6月21日術後首次回診換藥後，曾多
次以Line向被告魏銘政反應身體狀況持續惡化、疼痛加劇，及108年9月中旬發現手術傷口浮腫等情，惟被告魏銘政未經親自診察，即以Line施醫囑，令原告進行加壓、躺著休息、熱敷、吃止痛藥等醫療處置，顯有悖於醫師法第11條規定云云，並提出原告與被告魏銘政間LINE對話紀錄為憑(見院一卷第377至397頁)。觀諸上開LINE對話紀錄內容，固可認定被告魏銘政經原告多次主動詢問後，曾指示原告進行加壓、躺著休息、熱敷、吃止痛藥等處置等事實。然被告魏銘政既係親自對原告實施系爭手術，且於上開對話發生期間內，原告仍持續於108年6月21日、108年8月15日、108年10月15日、108年10月16日、109年1月2日、109年3月4日等日期，多次前往被告李綜合醫院神經外科接受被告魏銘政門診治療一節，有原告提出醫療費用整理表附卷可參(見院一卷第103頁)，堪認被告魏銘政係依其對原告實施系爭手術、多次門診與原告接觸經驗及所掌握病情，於上開門診持續治療之期間內，另行透過LINE給予被告術後護理之相關即時指示，再佐以脊髓液滲漏後之處理方式為手術修補、蜘蛛膜下腔引流及臥床休息等，至於何者為最佳處理方式，本尚無定論，若滲漏不嚴重，醫師常會先選擇臥床休息之保守治療，若無效，始選擇引流或手術修補一節，亦有鑑定意見可參(見院三卷第35頁)，則揆諸上開說明，實難認定被告魏銘政有何違背醫師法第12條第1項之情形。故原告此部分主張，自屬無據。
㈢、醫療上告知義務是否違反部分:按「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」、「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；但情況緊急者，不在此限。」、「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項及第81條分別定有明文。上揭有關『告知後同意法則』之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，作為醫療行為違法性之阻卻違法事由，並為醫院依醫療契約應履行之義務。且醫療機構對於病人應為說明告知之範圍，係依病患醫療目的達成之合理期待而定，得以書面或口頭方式為之，惟應實質充分實施，並非僅由病患簽具手術同意書或麻醉同意書，即當然認為已盡其說明之義務。倘說明義務是否履行有爭執時，亦應由醫療機構負舉證證明之責任(最高法院108年台上字第2199號判決意旨參照)；為尊重病人對其人格尊嚴延伸之自主決定權，病人當有權利透過醫師或醫療機構其他醫事人員對各種治療計畫之充分說明，共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案，或拒絕一部或全部之醫療行為(最高法院106年度台上字第2418號判決意旨可參)；而修正前醫療法第46條第1項(現行法第63條第1項)之規定，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，係醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，對病人所負之從給付義務。於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害(最高法院103年度台上字第774號判決意旨可參)；而醫師依醫師法第12條之1規定向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置等之範圍，應依病患之醫療目的而定，該說明義務非僅須就手術之風險、替代方案暨其利弊等項為分析、講解為已足，尚須使病患或其家屬因該告訴、說理，因而知悉、明白將進行手術之風險、有無替代方案暨各該方案利弊，方可認該義務已盡。倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害。醫院該項侵害不僅侵害身體健康之自主決定權，尚具有人身及財產上利益之保護功能，病人之身體健康如因而受有財產上之損害，自得請求損害賠償(最高法院108年度台上字第2607號判決意旨可參)。查:
⒈關於術前說明義務部分:
原告固主張:被告魏銘政於實施系爭手術前，僅口頭簡略告知原告「椎突間植入物」之功能及價格，而未依正常醫囑程序，主動提供載明「品項名稱、醫療器材許可證字號、產品特性、使用原因、應注意事項、副作用、替代治療方案暨利弊分析」等完整資訊之自費特材同意書及說明書，致使原告無從查知該「椎突間植入物」為早被醫界淘汰之「夾式」固定物乙物，且該物實際上已致原告健康之第3、4節腰椎椎骨磨損之損害，導致病情較術前更加惡化云云。然觀諸原告於實施系爭手術前，本已因同一病症，而於103年10月1日至108年5月14日之期間內，先後前往臺北榮民總醫院接受門診治療、於國軍花蓮總醫院接受第1次手術及於花蓮慈濟醫院接受門診治療，且係經國軍花蓮總醫院執刀醫師建議僅實施上開手術，而未併就第4 、5節腰椎一併實施手術，惟因原告術後仍感不適，始前往被告李綜合醫院接受診治及實施系爭手術等情，除有卷附鑑定報告可參外（見院三卷第29頁），復據原告於起訴狀陳述明確（見院一卷第18至19頁）。基此，應可推認原告於前往被告李綜合醫院接受診治前，理應對於自身病症及後續可能治療方案已具初步認識，且前往被告李綜合醫院之目的，係針對同一病症接受後續治療，合先敘明。其次，觀諸「保險對象使用健保部分給付暨自費特材同意書」，除已載明自費項目名稱、價額為「椎突植入物」、「約12萬」等項目外，另同時載明被告魏銘政於108年5月23日針對由原告自費實施椎突間植入物手術、處置、檢查等各項目為說明，並經原告親自簽名確認，有卷附上開同意書可參(見院一卷第271頁)，再佐以原告於起訴狀自承被告確有口頭說明該自費植入物之功能為減壓、固定，目的係為協助手術效果及價額等各項目為說明一節，應可認定該等說明內容業已符合醫療目的達成之客觀上合理期待。故縱被告魏銘政未具體說明該產品名稱、許可證字號等細節，尚不影響上開醫療目的之達成。基此，原告主張被告魏銘政於實施系爭手術前未盡上開說明義務云云，自非可採。
⒉關於系爭手術變更術式之說明義務部分:
⑴被告魏銘政於系爭手術實施之際，將「椎突間植入物」裝設
於第3、4節腰椎間，並同時移除原告第3、4節腰椎之棘間韌帶及切除第4節腰椎之脊突等作為，係為完成主要手術目的，且符合合理之臨床專業裁量範圍，難認有醫療過失等情，固據本院認定如前。然觀諸上開鑑定報告所載:「手術中若有未預期之發現，導致主要或重要手術術式變更，一般會由手術醫師或手術團隊之其他醫師，於手術中向病人（若為局部麻醉或半身麻醉）或家屬解釋，並徵得同意，始繼續進行手術。若屬緊急情況或手術術式之小變更，則於術後以口頭方式告知病人或家屬，並以書面記載於手術紀錄或病歷紀錄中，亦無不可。本案依手術紀錄，有記載將椎突間植入物固定在腰椎第3、4節，係手術醫師依臨床狀況所為之專業裁量及處置，與手術同意書中預定實施之術式不同，屬於小變更。因手術紀錄中未記載變更術式之原因，且亦無法得知術後是否有口頭告知病人或家屬，尚無法認定魏醫師之行為是否符合變更術式之程序。」(見院三卷第33頁)，可知，本件前揭術式之變更雖屬小變更，而無需於手術中告知及徵得病人或家屬同意，即得由執刀醫師依臨床專業裁量後逕行實施，然至遲於仍應於術後以口頭告知病人或家屬，始符合術式變更之程序，此毋寧對病患告知說明義務之補充延伸，應屬合理。
⑵然遍觀全案卷證資料，除均未見被告魏銘政於術後曾即時針
對上開術式變更一節主動向原告或其家屬為任何說明外，被告魏銘政於108年6月21日、109年3月4日門診開立予原告之診斷證明書內容，猶均誤載諸如:「於民國108年6月10日行腰五薦一椎間盤移除合併前融合手術，腰四五椎突間植入物。」等情，亦據本院認定如前，則原告主張被告魏銘政此部分有未盡術式變更之說明告知義務等情，應可認定。
⑶至被告雖辯稱:於上開109年3月16日LINE對話過程中，被告魏
銘政業已告知上開術式變更之情，應可認定業已盡術後說明義務云云。然上開對話發生日期相距系爭手術實施日即108年6月10日，已長達將近9月之久，且綜觀整體對話內容，顯係原告另行前往其他醫療院所求診後查悉術式有異，經主動詢問後，被告魏銘政始簡略告知術式變更之緣由，此顯已於術後應立即盡告知義務之合理期待範圍，自難認被告此部分所辯可採。從而，被告上開所辯，自非可採。
⑷惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件；故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。原告固主張因被告魏銘政未盡上開術式變更告知義務，因而侵害其自主決定權、身體權及健康權等人格權，造成其受有脊髓液外漏、健康狀況持續惡化，並因此受有支出醫療費用最低584,796元、購買醫材保健品11,402元、就醫交通費用10,719元、勞動能力減損損害5,303,752元及精神慰撫金1,000,000元等損害云云。然腦脊髓液滲漏雖為脊椎手術後常見且難以避免之併發症，該等症狀發生時間多係於手術後1個月，而依原告之全部病歷資料所示，其腦脊髓液滲漏發生時間與系爭手術實施日期之間，相距已長達8個月等情，有上開鑑定意見可參(見院三卷第34頁)，故能否認定上開脊髓液滲漏與系爭手術間存有關聯性，本待商榷；況且，腦脊髓液滲漏之原因，可能為手術中硬膜囊破孔造成，為任何於硬膜囊鄰近施行之脊椎手術常見且難以避免之併發症，無論是系爭手術原定術式「第4、5腰椎脊突間植入物，第5腰椎第1薦椎椎間盤移除合併前融合」，抑或實際進行之術式「第4、5腰椎椎弓切除及第3、4腰椎椎弓部分切除併第3、4腰棘突間植入物」，均可能發生腦脊髓液滲漏情形，二者可能發生之術後情況、後遺症及併發症完全相同等情，有前揭鑑定報告可參(見院三卷第32頁)，故即使腦脊髓液滲漏為系爭手術實施後所造成之併發症，然即令被告魏銘政系爭手術變更術式後曾盡告知說明義務，本均仍無法避免上開損害之發生，自難認該等病症與被告魏銘政未盡術後告知說明義務間存有相當因果關係。基此，原告以被告魏銘政未盡告知說明義務，致其受有上開各項損害，並依據侵權行為、不完全給付之法律關係，請求被告應連帶負損害賠償責任，自屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條及第195條第1項、第224條、第227條及第227條之1等規定，請求被告連帶賠償損害共計6,910,669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 4 月 18 日
書 記 官 周煒婷