臺灣苗栗地方法院民事判決
111年度重訴字第111號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 季佩芃律師被 告 廖信炯上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被代位人朱元灯前向訴外人台灣歐利克股份有限公司（下稱歐利克公司）為汽車貸款而負有債務，朱元灯迄今尚積欠新臺幣（下同）391,227元及自民國92年6月13日起至110年7月19日止，按年息20%計算之利息，暨自110年7月20日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息（下稱系爭債權），並經歐利克公司讓與系爭債權予原告。又訴外人中賢企業股份有限公司（下稱中賢公司）、中盈環保工程股份有限公司（下稱中盈公司）於81年10月22日簽立委託採購合約書（下稱委託採購合約），約定中盈公司分期付款償付委託採購品之價款，訴外人朱張通英為中盈公司之連帶保證人，朱張通英並於81年10月21日就其所有苗栗縣頭屋鄉仁隆段84
1、841-1、841-2、841-3、853、854-10、854-34、854-35地號土地(下稱系爭土地），設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保委託採購合約之債務；抵押權人中賢公司於108年9月16日聲請拍賣抵押物，經本院以108年度司拍字第60號裁定准予拍賣，系爭抵押權所擔保之債權因而確定；中賢公司嗣將系爭抵押權讓與被告。原告否認委託採購合約之真正，並主張委託採購合約當事人均未依約履行而未發生任何契約權利，縱認委託採購合約確有債權存在，委託採購合約之債權請求權應於81年11月23日起算2年短期時效，已於83年間罹於消滅時效；另中賢公司持有記載發票人為中盈公司、傅阿亮、朱張通英、發票日為81年11月18日、到期日為82年6月19日、面額1,240萬元、受款人為中賢公司之本票(下稱系爭本票)，原告否認系爭本票屬抵押權擔保債權範圍，且系爭本票經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於83年間換發債權憑證，該本票債權應於86年間已罹於時效；中賢公司未於時效消滅後5年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權因法定除斥期間經過而消滅。朱張通英於103年7月18日死亡，朱元灯為其繼承人之一，並於109年6月29日辦妥系爭土地繼承登記而為公同共有人，系爭抵押權迄未塗銷登記，已妨害原告公同共有之所有權，得依民法第767條第1項中段、第828條準用同法第821條規定請求被告塗銷系爭抵押權設定，然朱元灯怠於行使請求塗銷之權利，致妨害原告債權之實現，原告乃代位朱元灯請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。為此，依民法第242條、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應將系爭土地於110年12月20日所為系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：被告主張原告對朱元灯之系爭債權請求權應已罹於時效，因朱元灯得以時效抗辯而拒絕給付，原告即不得依民法第242條規定行使代位權；又委託採購合約為委託採購與融資借貸之混和契約，其債權之請求權應適用15年時效，且委託採購合約未約定融資借貸之返還日期，復未經當事人終止；委託採購合約之債權及基於系爭本票所生權利均為系爭抵押權所擔保債權；系爭抵押權並經本院於89年11月2日通知原抵押權人中賢公司參與分配中斷時效，中賢公司對於中盈公司、朱張通英之委託採購合約債權請求權即應自89年11月3日起算，至104年11月2日始罹於時效，中賢公司已於委託採購合約債權時效消滅5年內之108年10月5日聲請拍賣抵押物方式實行系爭抵押權，系爭抵押權依民法第880條規定並未消滅等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執之事項如下（見本院卷一第281頁至第284頁、第380頁至第381頁、第461頁）：㈠朱元灯於91年12月31日簽發545,280元本票(下稱甲本票)予歐
利克公司，作為汽車分期付款買賣之分期總額憑證。甲本票經歐利克公司聲請臺北地院92年度票字第14726號本票裁定，並執前揭裁定聲請強制執行，業經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於94年11月28日核發債權憑證，聲請系爭債權即執行金額為391,227元及自92年6月13日起至清償日止按年息20％計算之利息、執行費3,130元。98年6月1日歐利克公司將系爭債權讓與原告，原告於101年1月3日以裕融101北歐字第80000502號函通知朱元灯，並經臺北地院民間公證人林佳陵認證，於101年1月17日寄存在中壢普仁郵局。原告為朱元灯之債權人。
㈡朱張通英、訴外人中元環保工程股份有限公司(下稱中元公司
，董事長為傅阿亮)、中盈公司(董事長為傅阿亮)於81年10月21日將朱張通英所有苗栗縣○○鄉○○段000○00000○000地號土地（下稱477等土地）與系爭土地，以及中元公司所有同段837、839地號土地、中盈公司所有之同段854-20、854-42、854-43號土地設定最高限額抵押權即系爭抵押權予中賢公司，權利存續期間為81年10月19日至111年10月18日，擔保債權本金最高限額4,200萬元，無約定利息，遲延利息、違約金、債務清償日期均依照各個債務契約所約定之清償日期，並有「其他約定事項」之約定，其他約定事項一、記載抵押權擔保債權包括「抵押權設定契約所訂之期限及本金最高限額內，以現在所負債務(包括原負債務尚未清償者)及將來發生之債務(包括貨款、票據、保證、損害賠償、遲延利息、違約金及其他有關一切債務)之清償起見」。
㈢中賢公司持有形式上票載發票人為中盈公司(法定代理人為傅
阿亮)、傅阿亮、朱張通英，發票日為81年11月18日，到期日為82年6月19日，面額1,240萬元，受款人為中賢公司之系爭本票。中賢公司主張獲部分清償，而後中賢公司執系爭本票就其中1,100萬元部分聲請本票裁定，臺北地院於83年8月24日以83年票字第12009號裁定(下稱系爭本票裁定)准予強制執行確定在案。爾後中賢公司執系爭本票裁定及確定證明書聲請強制執行，經臺北地院以83年度執字第11591號給付票款強制執行事件為強制執行程序，臺北地院於83年11月23日以現無財產可供執行，或發現之財產執行後所得數額不足清償債權為由，依強制執行法第27條發給債權憑證，執行名義內容為債務人應連帶給付1,100萬元及自82年6月19日起至清償日止，按日息萬分之5計算之利息(下稱系爭債權憑證)。系爭本票確為傅阿亮、朱張通英所簽發，系爭本票上簽名、印文為真正。
㈣108年6月26日，中賢公司執系爭債權憑證，聲請拍賣系爭土
地及苗栗縣○○鄉○○段000000地號土地，經本院於108年9月16日以108年度司拍字第60號民事裁定，准予強制執行確定在案。
㈤103年7月18日朱張通英死亡，遺有長女朱元灯、朱純正、朱
純亮、朱純益(上3人代位繼承長男朱明熒)、次男朱明光、鍾榮馨、鍾榮真、鍾榮菁、鍾榮和、鍾榮平(上5人代位繼承次女朱玉芳，下稱鍾榮馨等5人)及三男朱明宏等繼承人。其中朱明光、朱明宏二人以本院103年司繼字第388號聲請拋棄繼承、鍾榮馨等5人以本院103年司繼字第393號聲請拋棄繼承，並經本院准予備查在案，是朱張通英之繼承人為朱元灯、朱純正、朱純亮、朱純益。
㈥系爭土地：由朱張通英於81年9月14日經由買賣取得；81年10
月21日設定系爭抵押權予中賢公司，107年10月24日為他項權利人中賢公司註記(107年苗地資字第060781號)，而後於107年11月26日塗銷註記(107年苗地資字060783號)；109年6月29日由朱元灯、朱純正、朱純亮、朱純益繼承，並保持公同共有；110年12月20日中賢公司讓與系爭抵押權予被告；111年9月23日以朱元灯為債務人查封，111年11月18日所有權人變更共有型態。系爭土地現由朱元灯、朱純正、朱純亮、朱純益分別共有，朱元灯應有部分1/2，朱純正、朱純亮、朱純益應有部分均為1/6。
四、得心證之理由：㈠原告得依民法第242條規定，代位朱元灯提起本件訴訟：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號裁判意旨參照）。依不爭執事項㈠、㈡、㈥所示，原告為朱元灯之債權人，系爭土地設定系爭抵押權，系爭抵押權經中賢公司於110年12月20日讓與被告。又朱元灯除系爭土地外，目前無財產可供債權人即原告執行，有朱元灯於111年6月22日所查詢之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、桃園地院於94年11月28日核發之94年度執字第26054號債權憑證及繼續執行紀錄表影本附卷可稽（見本院卷第41頁、第43頁至第48頁），是原告主張其系爭債權因系爭土地設定系爭抵押權而有不能受完全滿足清償之虞，依民法第242條規定，代位朱元灯提起本件訴訟，即無不合。
⒉按債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三
債務人固得以自己對於債務人之一切抗辯，對抗債權人；惟債權人行使代位權之目的，係為保全其債權，所保全者為債務人之責任債權。債權人代位行使之權利，既屬債務人對於第三債務人之權利，所得利益亦歸屬於債務人，自無許第三債務人代位債務人行使債務人對債權人所得主張之抗辯權，俾符代位權之規範目的（最高法院104年度台上字第1406號判決意旨參照）。被告主張朱元灯就系爭債權應可對原告行使時效抗辯而拒絕給付一節，並非被告自己對於朱元灯之抗辯，被告上述抗辯，核其性質，乃朱元灯所得對原告主張之抗辯權，依前開說明，被告無從代位朱元灯向原告行使時效消滅之抗辯及代為主張拒絕給付，是被告此部分抗辯尚無可採，被告就此部分抗辯另以調查朱元灯有無於98年1月29日、98年2月25日還款致中斷系爭債權之時效為由，聲請命原告提出朱元灯之匯款清償帳冊資料、傳喚朱元灯到庭作證，經核均無調查之必要。㈡系爭抵押權擔保之債權範圍包含基於系爭本票所生之權利：
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；為同一債權之擔保，於數不動產上設定最高限額抵押權者，如其擔保之原債權，僅其中一不動產發生確定事由時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881條之1第
1、2項、第881條之10、第881條之12第1項第6款定有明文。而最高限額所擔保之債權範圍（第881條之1第1、2項參照）、債務人及最高限額均屬同一者時，即屬民法第881條之10所謂同一債權(民法第881條之10立法理由參照）。依不爭執事項㈡所示，朱張通英就其所有苗栗縣○○鄉○○段000○00000○000地號土地與系爭土地設定系爭抵押權，該抵押權經本院於88年11月22日以苗院興執溫三二三字第50607號函（下稱甲函文）以副本通知抵押權人中賢公司：關於朱張通英之抵押物即477等土地前經苗栗縣苗栗地政事務所以87年2月11日八七苗地所一字第659號函辦理查封登記在案，因上開抵押物經公告應買，由黃婉蘋承買，並繳足價金，請即辦理塗銷查封及抵押權登記等內容，及經本院執行處於89年11月2日核發苗院興執溫三二三號（下稱乙通知函文）通知中賢公司就分配表實行分配等情，有上開函文在卷可考（見本院卷二第65頁至第66頁、本院卷一第259頁），上開函文內容核與本院87年度執字第323號事件（卷宗已銷毀，參本院卷一第403頁）相關電腦紀錄之財產維護、案件基本資料維護、案件查詢清單所示終結要旨「經拍賣或變賣清償」及標的含有477等土地等情相符（見本院卷二第109頁至第113頁）。參以兩造均不爭執上開函文所示中賢公司之抵押權與系爭抵押權同一（見本院卷二第106頁），足證原抵押權人中賢公司於88年11月22日以前已知悉系爭抵押權之其一抵押物即477等土地因他債權人聲請強制執行經法院查封，揆諸前揭說明，系爭抵押權所擔保之原債權至遲於斯時即已確定，中賢公司並於89年11月2日以前在本院87年度執字第323號事件之強制執行程序中以債權人身分聲明參與分配；被告抗辯系爭抵押權係中賢公司於108年6月26日聲請拍賣抵押物時方確定云云，尚非可採。
2.被告主張系爭抵押權所擔保債權為委託採購合約債權及系爭本票債權，無其他債權等語明確（見本院卷二第103頁），經原告否認系爭本票債權非系爭抵押權擔保之債權範圍。惟依不爭執事項㈡所示，系爭抵押權之其他約定事項業已記載該抵押權擔保債權包括「抵押權設定契約所訂之期限及本金最高限額內，以現在所負債務(包括原負債務尚未清償者)及將來發生之債務(包括票據)及其他有關一切債務」等語，則朱張通英擔任發票人之系爭本票，於82年6月19日屆期之金額1,240萬元票據債務，為系爭抵押權自81年10月19日至所擔保債權確定日88年11月22日止存續期間內所生票據債務，仍為系爭抵押權效力所及，復上開票據債務依不爭執事項㈢所示，尚有1,100萬元及系爭債權憑證所載利息迄未清償，該票據債務自屬系爭抵押權所擔保債權甚明，原告上開主張核與上開事證不符，要非可採。原告雖主張無從確認朱張通英是否確有簽發系爭本票乙情，惟按私文書之內容及簽名均為真正，所蓋用之印文亦為真正，係屬常態，該印文係偽造，則為變態，倘當事人主張該印文係偽造，自應就此變態事實負舉證之責任（最高法院105年度台簡上字第16號民事判決意旨參照）。參酌系爭本票所載朱張通英之簽名、印文，核與系爭抵押權設定契約書上所載朱張通英之印文相似（參本院108年度司拍字第60號卷內系爭抵押權設定契約書），佐以原告起訴時已自陳系爭本票為朱張通英共同簽發之事實（見本院卷一第13頁），此情亦為兩造所不爭執（見本院卷第一第461頁），則被告主張系爭本票之票據權利存在且為系爭抵押權擔保之債權，應屬可採。
㈢票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；3年間不行使
，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。
依不爭執事項㈢所示，系爭本票之票據權利請求權於82年6月19日到期日起算，嗣因聲請強制執行而依民法第129條第2項第5款中斷，於83年11月23日臺北地院核發系爭債權憑證後依民法第137條規定重行起算，於86年11月23日因罹於時效而消滅。又系爭抵押權經中賢公司於89年11月2日以前在本院87年度執字第323號事件之強制執行程序中以債權人身分聲明參與分配，已如前述，是系爭抵押權經抵押權人於消滅時效完成後，5年內已曾實行該抵押權，自無民法第880條抵押權消滅規定之適用。
㈣系爭本票之票據債務僅一部清償，該票據債務復為系爭抵押
權所擔保之債權，雖該基於系爭本票所生之票據權利請求權已消滅時效完成，然抵押權人於消滅時效完成後5年間已實行系爭抵押權，均如前述，系爭抵押權自無原告所指之應塗銷原因存在，是原告主張系爭本票票據權利非系爭抵押權所擔保債權、系爭抵押權依民法第880條規定已消滅而應塗銷等語，均非可採。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求被告就系爭土地塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
民事第二庭 法 官 賴映岑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
書記官 趙千淳附表：
不動產標示 權利範圍 抵押權設定登記內容 苗栗縣頭屋鄉仁隆段841、841-1、841-2、841-3、853、854-10、854-34、854-35地號土地 1分之1 登記次序：0000-000 登記日期：民國110年12月20日 收件年期：110年 字號：苗地資字第070730號 權利人：廖信炯 權利種類：抵押權 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣42,000,000元 債權額比例：全部1分之1 存續期間：自81年10月19日至111年10月18日 清償日期：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：朱張通英，中元環保工程股份有限公司，中盈環保工程股份有限公司 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：朱張通英 其他登記事項：本最高限額抵押權已確定