臺灣苗栗地方法院民事判決112年度建字第11號原 告 沛然奈米生技有限公司法定代理人 戴紅妹訴訟代理人 徐笙然
徐松奎律師被 告 保順營造有限公司法定代理人 王秀春訴訟代理人 葉寶祥
江錫麒律師王炳人律師複代理人 柯宏奇律師
陳宏瑋律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴聲明第1項原為：被告應續行履行系爭契約，並給付原告新臺幣(下同)29,282,645元，及自民國112年3月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。又其訴訟標的為民法第229條第2項、第231條第1項(見本院卷一第11、14頁)。嗣於113年4月24日當庭具狀更正為：⑴被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱系爭土地)上之工作物拆除，並回復至未施工之原狀。⑵被告應給付原告33,545,171元，及自112年3月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(見本院卷二第168頁)。又訴訟標的除民法第231條第1項外，增加民法第495條第2項。原告起訴係基於兩造簽訂之廠房新建工程契約書(下稱系爭工程契約書)而為請求，其後之變更、追加聲明及變更訴訟標的，亦係基於該廠房工程契約書之約定，其請求之基礎事實係屬同一，與前開規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告為新建廠房，於111年3月23日與被告簽訂系爭工程契約書，約定總工程款42,540,056元，原告並於112年1月20日預付300萬元予被告。詎被告竟突然告知其已自行施作預定變更之工程內容，並請求原告給付增加之工程費用26,935,402元，原告以被告未依約進行報價確認程序已屬違約為由，請其說明、結算金額及明細，否則拒絕給付新增工程費用。然為被告所拒絕，並於112年2月1日逕行停工，原告乃於112年3月24日催告其復工，惟被告仍無復工意願。
（二）關於解除契約，回復原狀部分：
１、依臺中市建築師公會鑑定結果，被告施作系爭工程，除簽約外，已完成之部分為基礎15%及架構15%。足徵被告於甚少工程進度中，已有9項未按圖施作，比例甚高，其中更有明顯違反建築法規之情事(如鑑定報告書十、1-8)，可預見嚴重影響使用執照之取得，非拆除重新施作無法達成工作物之使用目的。足見被告未按圖施作之情節甚為重大，縱拆除重新施作，重做範圍過廣，過於耗時，將導致原告暫租廠房之費用繼續升高，被告之給付顯無實益。
２、系爭工程契約書第12點約定，於圖說與實際情形不一致時，被告應即通知原告監工人員洽定解決辦法，如因而變更工程內容時，工期與造價應由兩造以書面協議之。是系爭工程縱經黃建華建築師現場認定有更改施作內容之必要時，被告仍應通知原告授權監工人員，並與原告商定變更造價、工期，方符契約義務。被告以其未按圖施作，係與證人林瑋姝及黃建華建築師開會討論後決定，洵無足採，且該等與圖說不符之工作瑕疵，顯可歸責於被告。
３、據此，應認被告之工作瑕疵重大，致使用目的不達，且顯可歸責於被告恣意變更圖說施作項目，原告自得依民法第495條第2項規定解除系爭工程之承攬契約。
（三）關於請求損害賠償部分：
１、依臺中市建築師公會鑑定報告書(下稱系爭鑑定書)十、2-1之鑑定意見，被告施作系爭工程泥作部分尚未完成，而依系爭工程契約書第19、20條約定，及民法第505條第2項規定，被告之工作未達可資請求付款之階段，是其主張原告拒絕給付此階段工程款而停工，不惟構成給付遲延，更無正當理由。
２、原告從未積欠被告工程款，更曾於112年1月20日提前給付部分工程款，且給付金額早已高達2,427萬元，顯高於鑑定意見所示目前工程進度應給付之金額21,270,028元，更證被告之停工不具正當性。
３、被告經原告催告後仍拒絕復工，致工期嚴重落後，原告為維持營運計畫避免損害擴大，另租場地、購買臨時設備等額外支出之費用，致支出如附表所示之金額總計9,270,938元，要屬因被告遲延給付中所生之財產上損害，被告自應負損害賠償責任。
４、據此，於原告定期限催告被告復工後，被告仍拒絕復工，導致工期嚴重落後，原告為維持營運計畫，避免損害擴大。另租場地、購買臨時設備等額外支出之費用，要屬被告遲延給付中所生之財產上損害，自得依民法第231條第1項規定，請求被告賠償損害33,540,938元(已付金額24,270,000元+損害金額9,270,938元=33,540,938元)。
（四）證人林瑋姝並非原告之人員，且於工程進行中，原告並未授權委託證人林瑋姝同意施工相關事宜，是被告辯稱系爭鑑定書十、1-1、1-5、1-6、1-7、1-9、1-10所示未按圖施工部分，係依證人林瑋姝、黃建華建築師開會討論結論所為，委無足採。
（五）並聲明：⑴被告應將坐落系爭土地上之工作物拆除，並回復至未施工之原狀。⑵被告應給付原告33,545,171元，及自112年3月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）被告承攬系爭工程，總工程款42,540,056元，並未約定工程期限，且依系爭工程契約書第20條約定方式給付工程款。系爭工程原由吳明家建築師事務所設計，嗣於111年5月26日被告經第2任設計人禾華建築師事務所黃建華建築師告知，待取得變更設計執照圖書後再行施工，以符合法定程序，且依系爭工程契約書完成80%之結構體，而領得工程款約2,427萬元。惟依系爭鑑定書所載，實際工程進度已達30,258,252元，況鑑定書在諸多項目均以「未全部完成即不計價」之方式計算金額，更有低估實際施作工程造價之情形。是被告在原告拒付工程款之情形下，拒絕繼續進場施工，顯非可歸責於被告，原告請求遲延損害賠償並無理由。
（二）原告於111年9月間指示禾華建築師事務所辦理變更設計，並要求被告應依變更設計之內容請照與施工同步進行。原告於同年12月領得變更後之建造執照，變更後總工程款增為69,572,414元，被告亦同時完成此部分新增之項目與數量，核計為27,032,358元(69,572,414-42,540,056=27,032,358)，工程進度為泥作完成。經被告於112年1月間農曆過年前，向原告請領新增項目工程款27,032,358元其中之70%工程款2,000萬元，原告公司之負責人竟拒絕付款，並當場表示：廠房不蓋了等語。被告因此無法繼續施工。是原告未清償其積欠被告之工程款前，被告依民法第264條前段規定得拒絕繼續施工，原告提起本訴請求損害賠償並無理由。
（三）關於現場施工是否依圖施作部分，系爭鑑定書十、1-1、1-5、1-6、1-7、1-9、1-10所示項目，均係依照與黃建華建築師，及原告公司人員林瑋姝開會討論結論所為。因黃建華建築師未及修改圖面，即指示被告先行施作，致使鑑定人認定係未按圖施作，惟該部分仍是符合兩造間承攬契約，不能因此扣減任何報酬；十、1-2、1-3、1-4、1-8均為小瑕疵，且可修繕，並不影響整體工程進行及結構安全；十、2-4，即係十、1-1所示項目，因兩造合議變更施作工法，故無由扣減；十、2-4所載原梯應扣減1,380,000元，惟鑑定人並未實際調查原梯之製作情形，實際上原梯的材料被告已經備妥，且組裝完成，扣減該金額顯有失公平；十、2-2之計算方式過於粗略，與實際情況不符，應按實際完成比例計算，或按實際完成細項金額計算；十、2-3載明未施作或未完成皆不予認列，可見被告已施作尚未完成，致未認列，故認列金額亦屬低估；十、3-2鋁窗部分未將另計價之7,458,072元計入、電梯機道牆面模板鐵混凝土部分，未將另計價之金額計入，且因變更尺寸完全是追加，不應扣減，被告實際施作數量也超過該金額。
（四）被告承攬之工作為建築物，而系爭鑑定書認定被告未按圖施作之項目，除有部分係經兩造合意變更施作方式外，其餘部分均屬輕微瑕疵，易於修繕，也不影響該建築物之使用目的，亦有臺中市建築師公會113年6月18日中市建師(000-0000)鑑字第340號函之補充說明(下稱系爭鑑定書補充說明)可佐。故本件工程瑕疵並非重大，復不影響該建築物之使用目的，顯與民法第495條第2項之要件不合，原告主張依前開規定解除契約，及請求回復原狀，顯無理由。
（五）有關系爭鑑定報告十、1-1部分，並非施作工程之重大瑕疵。因此部分為地基開挖時之擋土牆工程，僅係假設工程，並非建物完竣後可供使用之地上物，與承攬建物本身有無瑕疵無涉。況被告係採鋼筋混凝土牆方式擋土，僅係擋土牆工法不同，並未影響實際擋土效果，且更換施工方法係經兩造同意所為，難認係重大瑕疵。
（六）有關系爭鑑定報告十、1-2部分，此部分雖配筋有部分缺失，然缺失數量僅佔少數，並非重大瑕疵。況依台中市建築師公會補充說明可知，如經計算後有安全疑慮，仍可做補救工法，更難認屬重大瑕疵。
（七）有關系爭鑑定報告十、1-4部分，此部分雖配筋有部分缺失，然缺失數量僅佔少數，並非重大瑕疵。況依台中市建築師公會補充說明可知，如經計算後有安全疑慮，仍可做補救工法，更難認屬重大瑕疵。
（八）原告雖依民法第231條第1項請求被告賠償33,545,171元。惟系爭工程未繼續施作，並非被告有給付遲延之情事，已如前述。又依系爭工程契約書第20條第1款所定之付款方式「簽約訂金」20%可知，在本件工程進行中，實際給付工程款之額度，應略高於實際工程進行程度，始符合系爭承攬契約之意旨。況系爭工程契約書第4條並未載明工程期限，更難認被告有給付遲延，且原告主張受損害之上開金額，各類項目均與工程遲延無因果關係，原告之請求並無理由。
（九）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、原告為新建廠房，於111年3月23日與被告簽訂系爭工程契約書，約定總工程款42,540,056元，原告並於112年1月20日預付300萬元予被告。
２、原證1之系爭工程契約書為真正。
３、被告於112年2月1日停止系爭工程之施作，原告乃於同年3月23日以台中東興路郵局196號存證信函(下稱系爭存證信函)，通知被告於文到後14日工作天內復工，被告並於同年月24日收受該存證信函。
４、原告委託吳明家建築師事務所設計系爭工程，並於110年5月28日領得苗栗縣政府核發(110)栗商建公建字第24號建造執照。嗣原告再委託禾華建築師事務所黃建華建築師申請變更建造執照，苗栗縣政府並於111年11月21日准予變更設計。
５、依系爭鑑定書及113年6月18日函所載，被告施作進度已達第三期結構完成，合計50%。未完成部分為泥作10%、封版10%、水電消防空調15%、使照取得10%。整體工程進度應付金額為21,270,028元、水電已完成金額為2,358,864元、已完成變更進度增帳金額為8,235,552元、已完成但應扣減金額為1,606,192元，是系爭工程已完成部分之金額為30,258,252元。
６、原告就系爭工程已給付被告24,270,000元。
（二）爭執事項：
１、系爭鑑定書十、1-1鋼筋混凝土牆未依圖S1-1壹層結構平面圖之鋼軌樁擋土版方式施工，是否屬施作工程之重大瑕疵？
２、系爭鑑定書十、1-2連續基礎版未依圖S1-1之F2與F3以及S2-4連續基礎版配筋圖施工，是否屬施作工程之重大瑕疵？
３、系爭鑑定書十、1-4地板鋼筋緊綁紮壹層，未依圖S2-4之SO版厚20公分雙層鋼筋方式施工，是否屬施作工程之重大瑕疵？
４、原告主張被告施作系爭工程之瑕疵情節重大，依民法第495條第2項規定解除契約，並請求回復原狀，有無理由？
５、原告依民法第231條第1項規定，請求被告賠償33,545,171元，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）原告主張其為新建廠房，於111年3月23日與被告簽訂系爭工程契約書，約定總工程款42,540,056元，原告並於112年1月20日預付300萬元予被告。嗣被告於112年2月1日停止系爭工程之施作，原告乃於同年3月23日以系爭存證信函，通知被告於文到後14日工作天內復工，被告並於同年月24日收受該存證信函，有系爭工程契約書、應收帳款請款單暨重要通知、系爭存證信函及回執等件為證(見本院卷一第25至43頁)。並為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）系爭鑑定書十、1-1鋼筋混凝土牆未依圖S1-1壹層結構平面圖之鋼軌樁擋土版方式施工，是否屬施作工程之重大瑕疵？經查：
１、系爭鑑定書補充說明壹⑵載明：雖未施作鋼軌樁與擋土板，但現場有施作鋼筋混凝土擋土牆，具相同效用之擋土功能，事後亦證明基礎開挖期間沒有坍方現象，故不算重大瑕疵。補充說明貳二載明：該部分為假設工程，屬必要工項確保基礎開挖期間之施工安全，若因故而經甲乙雙方同意後改變工法，監造單位與結構技師評估後同意變更並簽證負責，是可以調整的。現場確實施作了鋼筋混凝土擋土牆取而代之，至於鋼軌樁工法與鋼筋混凝土牆工法孰優孰劣，只要經結構技師計算並簽證負責，安全性是一樣的，有系爭鑑定書補充說明在卷可按(見本院卷二第369、375頁)。顯見被告有施作鋼筋混凝土擋土牆，已具有相同效用之擋土功能，且此部分之施工屬假設工程，而非屬基礎工程，於施作基礎工程後，即無發生坍塌之可能，是被告此部分之施工，非屬重大瑕疵。
２、證人徐宇成證稱：我是受原告委託與被告之對口單位，對被告在建設部分提供用印、付款、監督之事實。我在LINE群組有看過本院卷一第231頁翻拍照片3個PDF檔，是傳給我的，內容是本院卷一第185、187、189頁之估價單，是被告想要請款。我主要是負責費用及想要變更設計的部分，被告做完才給我看變更設計的費用，內容是有曾經開會過，跟建築師討論過，只有大概的內容，但沒有費用價額，變更及新增部分都沒有書面契約，僅記得結構部分有增加、電梯有做變更、樓梯、樓地板也有變更，但沒有辦法記得很清楚，在收到檔案前有過2次會議，大約是111年11月、12月間；我受原告委任有包括核對設計圖與現場施作內容是否相符，但我能力沒有到那邊，於是在112年1月20日與原告解除委任等語(見本院卷一第365至369頁)。由證人徐宇成前開證述可知，被告在變更施作方式時會與建築師，及原告所委任之監督人員開會討論，且討論後即行施作，並不會做成書面契約。
３、證人林瑋姝證稱：我是自營商，因與原告法定代理人是鄰居關係，知道她要蓋工廠大樓，就幫他介紹建築師，被告也是合作建商，就介紹給原告。系爭建物每次的協調會議我都有在場，他們是在我家討論，鑑定書十、1-1部分，原告與被告有討論到這部分的施作，不過我沒有去現場看到底是否會這樣施作，這部分改變工程施作方式是有討論過。除了我之外，還有原告訴訟代理人徐笙然兄弟、被告訴訟代理人葉寶祥、黃建華建築師都在場一起討論這些項目。營造有施工及完工壓力，上開討論時有圖，經建築師看過沒問題後，兩造也同意按照上開討論施作，圖送主管機關，尚未取得主管機關核准函前，營造就已經先施工了。所有施工都有經過兩造開會同意，含化糞池、鋼軌樁、水溝、圍牆、頂樓鋼構、外牆玻璃要變成金屬板也都有討論，開挖時本來是按照原建築圖施工，我們建築師接手後告知一定要再走變更設計等語(見本院卷二第147至150頁)。由證人林瑋姝上開證述觀之，被告於變更系爭鑑定書十、1-1鋼筋混凝土牆之鋼軌樁擋土版方式施工時，確已與建築師討論過，並取得原告之同意始為變更施作工法。
４、證人即建築師黃建華證稱：我是系爭工程變更後的建築師，關於鑑定書十、1-1部分，現場的部分是施工單位依據現場狀況調整，只要沒有變更到主要結構，可以在申請使用執照時一併辦理變更，所以是可以變更施工的，現場施工會以一定條件來施作，是否有討論過我沒什麼印象。我與兩造討論過改變施作的細項蠻多的，我沒有辦法記住每一項，蠻多是在會議或群組上討論過，所謂會議是在林瑋姝家討論，但我並沒有每次都到。這些項目一開始都是業主說時程比較趕，營造那邊有局部的先做，後來營造有提追加預算書，依照建築法規定，只要業主同意，因為是可以變更設計的，之後送審就可以，所以還未送審前是可以先施作的，等施作完畢後，再將施作的實際情況繪圖送審即可，系爭鑑定書十、1-1、1-5、1-6、1-7、1-9、1-10等項目，因為有符合建築法第39條情況，是可先施作再送審。開會討論時有簡略的紀錄，三方都可以看到，鋼軌樁不是圖面上基礎的永久構造物，是開挖過程中所必須要有的設施，因為鋼軌樁是為擋土所用，開挖完地下室後，有的會抽掉，有的會留下來，這是成本考量而已，這是假設工程並非主要構造，在建造圖上不會畫這個東西，營造商可以做一個因應的調整等語(見本院卷二第152至158頁)。
證人黃建華雖證稱其無印象有無討論變更此項工程之施工方法，但亦證稱我與兩造討論過改變施作的細項蠻多的，我沒有辦法記住每一項、討論時我並沒有每次都到、開會討論時有簡略的紀錄，三方都可以看到等語。顯見證人黃建華係因時間久遠，且其業務繁多、並非每次討論均有參與，而不記得。況討論後三方都有簡略的紀錄，且原告想早日完工而有未送審先施作之情形，是其證述，亦可推論原告有同意改變施作工法，否則被告如何可在送審前即先予施作。
５、原告雖以林瑋姝並非其員工，也無授權其負責監工及可以變更施作內容，是林瑋姝並無從代表原告等語。惟證人林瑋姝證稱：除了我之外，還有原告訴訟代理人徐笙然兄弟、被告訴訟代理人葉寶祥、黃建華建築師都在場一起討論這些項目等語，已如前述。又黃建華已證稱：我與兩造討論過改變施作的細項蠻多的，我沒有辦法記住每一項，蠻多是在會議或群組上討論過，所謂會議是在林瑋姝家討論等語，亦如前述。顯見原告之訴訟代理人徐笙然兄弟、被告訴訟代理人葉寶祥、黃建華建築師都在場討論，而非由證人林瑋姝代表原告參與討論，且經討論後再決定施作工法，是原告前揭主張，容有誤會。
６、原告雖主張依行政院公共工程委員會之工程品質管理訓練教材「單元二、第六章 基礎與開挖工法」，擋土牆工程雖為假設工程，然具有「使建築物基礎安定」之重要及必要性，可依預算或現場情形些微調整施作方式，卻不能直接省略等語。然依系爭鑑定書補充說明壹⑵載明：雖未施作鋼軌樁與擋土板，但現場有施作鋼筋混凝土擋土牆，具相同效用之擋土功能，事後亦證明基礎開挖期間沒有坍方現象，已如前述。是被告並非將假設工程中之擋土牆省略未做，而是由施作鋼軌樁與擋土板，改為施作鋼筋混凝土擋土牆，則原告前開主張，容有誤會，而不可採。
７、原告再主張本件鋼軌樁與擋土板並非假設工程，被告未予施作，會影響主結構之應力等語。惟本件鋼軌樁與擋土板工程係屬假設工程，亦據台中市建築師公會鑑定系爭鑑定書補充說明明確，且經證人即建築師黃建華證述明確在案，均已如前述。是原告前開主張，應係依其主觀之認定，而有所誤會，故亦不可採。
８、綜上，被告改變系爭鑑定書十、1-1鋼筋混凝土牆之施作工法，既係兩造與黃建華建築師討論之結果，並經原告所同意，雖尚未經結構技師簽證，然證人黃建華已證稱：現場的部分是施工單位依據現場狀況調整，只要沒有變更到主要結構，可以在申請使用執照時一併辦理變更等語。顯見此部分亦可在申請使用執照時一併辦理變更，且經臺中市建築師公會鑑定後，亦認不算重大瑕疵。是系爭鑑定書十、1-1鋼筋混凝土牆未依圖S1-1壹層結構平面圖之鋼軌樁擋土版方式施工，業經原告同意，且非屬施作工程之重大瑕疵。
（三）系爭鑑定書十、1-2連續基礎版未依圖S1-1之F2與F3以及S2-4連續基礎版配筋圖施工，是否屬施作工程之重大瑕疵？經查：
１、被告施作系爭工程，有未依圖S1-1之F2與F3以及S2-4連續基礎版配筋圖施工之情事，有系爭鑑定書在卷可稽(見鑑定書第5頁)。惟系爭鑑定書補充說明貳三載明：該部分現場確實未依圖施作，事涉工地負責人與監造單位及結構技師是否同意如此變更調整，若經結構技師算過安全尚無虞願簽證負責，監造建築師可併入辦理建造執照之變更。若結構技師計算安全有疑慮，可做補救工法，確保安全無虞並簽證負責，監造建築師亦需併入辦理建造執照之變更，有系爭鑑定書補充說明在卷可按(見本院卷二第377頁)。
是被告之施作雖有上開瑕疵，然被告施作工程，如有變更，均會與原告及建築師為討論，經原告同意後始變更施作，已如前述。又此瑕疵如經工地負責人與監造單位及結構技師同意如此變更調整，並經結構技師算過安全尚無虞願簽證負責，即可辦理建造執照之變更；如經結構技師計算安全有疑慮，可做補救工法，確保安全無虞並簽證負責，亦得併入辦理建造執照之變更。顯見上開瑕疵並非一定需要補救，縱是需要補救，亦屬可補救之事項，而非屬重大瑕疵。
２、原告雖主張依經濟部103年9月12日經水工字第10305233320號修正公告之行政規則，及建築法第70條第1項、第73條第1項規定，工作物倘有與圖說不符之缺失，而該缺失為可拆除重做、抽換而不影響其他結構物者，方屬可修補之瑕疵，而上開工程屬建築物之基礎工程，且上開瑕疵為非經拆除無法修補之情形等語。然上開瑕疵業經臺中市建築師公會鑑定如上，且為補充說明，縱認經結構技師計算後有安全之疑慮，亦可做補救工法，係屬可補救之事項，是原告前開主張，尚無可採。
３、再原告聲請就本項瑕疵送請臺中市結構工程技師公會(下稱結構技師公會)鑑定，是否有安全疑慮(見本院卷二第418至420頁)，經本院以113年8月23日苗院漢民孝112建11字第21559號函請鑑定，惟因原告經結構技師公會通知預繳鑑定費，原告均未繳納，而經結構技師公會依該會鑑定工作程序規則規定，視為未成案，有本院上開函文及結構技師公會113年12月25日中市結技偉字第1913號函在卷可憑(見本院卷三第7、37頁)。又經本院當庭詢問原告是否就不再請求鑑定，經原告表示：「是」，有言詞辯論筆錄在卷可稽(見本院卷三第60頁)。是原告就被告本項施作瑕疵，亦尚未能舉證證明係屬重大瑕疵。
４、綜上，被告就系爭工程之施作，雖有連續基礎版未依圖S1-1之F2與F3以及S2-4連續基礎版配筋圖施工之瑕疵，然尚非屬施作工程之重大瑕疵。
（四）系爭鑑定書十、1-4地板鋼筋緊綁紮壹層，未依圖S2-4之SO版厚20公分雙層鋼筋方式施工，是否屬施作工程之重大瑕疵？
１、被告施作系爭工程，有地板鋼筋緊綁紮壹層，未依圖S2-4之SO版厚20公分雙層鋼筋方式施工之情事，有系爭鑑定書在卷可稽(見鑑定書第5頁)。惟系爭鑑定書補充說明貳四載明：可請結構技師重新計算是否有安全疑慮，若有則需做補救工法並簽證負責，以確保安全無虞，監造建築師亦需併入辦理建造執照之變更，有系爭鑑定書補充說明在卷可按(見本院卷二第377頁)。足認此項瑕疵如經結構技師計算後，縱認有安全疑慮，仍可做補救工法，即能補救，而得併入辦理建造執照之變更。顯見上開瑕疵並非一定需要補救，縱是需要補救，亦屬可補救之事項，而非屬重大瑕疵。
２、原告雖主張依經濟部103年9月12日經水工字第10305233320號修正公告之行政規則，及建築法第70條第1項、第73條第1項規定，上開工程屬建築物之基礎工程，且上開瑕疵為非經拆除無法修補之情形等語。然原告前開主張，尚無可採，已如前述。
３、再原告聲請就本項瑕疵送請結構技師公會鑑定，是否有安全疑慮，然因原告未預繳鑑定費用，經結構技師公會依該會鑑定工作程序規則規定，視為未成案，且於本院表示不再鑑定等情，亦如前述。是原告就被告本項施作瑕疵，亦尚未能舉證證明係屬重大瑕疵。
４、綜上，被告就系爭工程之施作，雖有地板鋼筋緊綁紮壹層，未依圖S2-4之SO版厚20公分雙層鋼筋方式施工之瑕疵，然尚非屬施作工程之重大瑕疵。
（五）原告主張被告施作系爭工程之瑕疵情節重大，依民法第495條第2項規定解除契約，並請求回復原狀，有無理由？
１、按前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用目的者，定作人得解除契約，民法第495條第2項定有明文。是承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，需其瑕疵重大致不能達使用目的者，定作人始得解除契約。
２、被告承攬之工作為建築物，而系爭鑑定書認定被告未按圖施作之項目，除有部分係經兩造合意變更施作方式外，其餘部分雖有瑕疵，然仍得予修繕，應不致影響該建築物之使用目的。且本件爭執事項第1至3點，被告施作系爭工程之瑕疵，非屬重大，亦如前述。則本件工程瑕疵並非重大，亦不影響該建築物之使用目的，顯與民法第495條第2項之要件不合。
３、又依民法第493條、第494條規定，工作有瑕疵時，定作人應先定相當期限，請求承攬人修補，待承攬人不予修補時，始得解除契約或請求減少報酬。惟原告雖有以系爭存證信函催告被告復工，但並未要求被告就前開瑕疵為修補，有系爭存證信函在卷可按(見本院卷一第35至39頁)。原告既未先定相當期限，請求被告修補前開瑕疵，即無從行使解除契約之權利。
４、綜上，原告主張被告施作系爭工程之瑕疵情節重大，依民法第495條第2項規定解除契約，並請求回復原狀，並無理由。
（六）原告依民法第231條第1項規定，請求被告賠償33,545,171元，有無理由？原告主張其以系爭存證信函催告被告，於文到後14日內復工，原告迄未復工，有遲延給付之情事等語。被告則以其於112年1月間農曆過年前，向原告請領新增項目工程款27,032,358元其中之70%工程款2,000萬元，原告公司之負責人竟拒絕付款，並當場表示：廠房不蓋了等語。被告因此無法繼續施工，是在原告清償其積欠被告之工程款前，被告依民法第264條前段規定得拒絕繼續施工等語置辯。經查：
１、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第231條第1項、第264條第1項分別定有明文。是因契約而互負債務之兩造，在他方當事人未為對待給付前，均得主張同時履行抗辯權。
２、原告雖以系爭存證信函催告被告，於文到後14日內復工，有該存證信函在卷可稽(見本院卷一第35至39頁)。惟查：
⑴兩造簽訂之系爭工程契約書第20條約定：付款方式：(共分
七期)⒈簽約訂金：20%。⒉基礎完成：15%。⒊架構完成：15%。⒋泥作完成：10%。⒌封板完成：15%。⒍水電、消防、空調完成：15%。⑺使照取得：10%，有系爭工程契約書在卷可稽(見本院卷一第30頁)。是系爭工程係按工程之進度分期給付承攬報酬，原告自需按被告施作之工程進度給付報酬。
⑵本件經臺中市建築師公會鑑定鑑定結果，被告施作系爭工
程已達第三期架構完成，整體工程進度部分應付金額為21,270,028元。水電已完成金額為2,358,864元、現場變更增作已完成部分金額為8,235,552元，惟因已完成但應扣減金額為1,606,192元，總計被告迄今得請求之工程款為30,258,252元，有系爭鑑定書(見鑑定書第6頁)、系爭鑑定書補充說明等在卷可憑(見本院卷二第379頁)。
⑶又原告給付被告之工程款為2,427萬元，此為兩造所不爭執
，堪信為真實。惟被告就系爭工程施作進度得請求之工程款為30,258,252元，而原告迄今僅給付2,427萬元，尚有5,988,252元(30,258,252-24,270,000=5,988,252)未為給付。縱以已完成50%之金額21,270,028元，加計變更增作已完成部分之金額8,235,552元，亦達29,505,580元(21,270,028+8,235,552=29,505,580)未為給付。被告為免其損失擴大，請求原告給付上開工程款後再行施作其餘工程，係依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，自難認被告之不履行債務，有可歸責於己之事由。
⑷依上說明，原告雖以系爭存證信函催告被告復工，然因被
告請求原告給付未付之工程款，而行使同時履行抗辯權，致原告上開催告不生效力。
３、綜上，被告遲延給付係屬不可歸責，則原告依民法第231條第1項規定，請求被告賠償33,545,171元，並無理由。
五、從而，原告依民法第495條第2項、第231條第1項規定，請求⑴被告應將坐落系爭土地上之工作物拆除，並回復至未施工之原狀。⑵被告應給付原告33,545,171元，及自112年3月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 28 日
工程法庭 法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 28 日
書記官 張智揚附表：
日 期 項 目 金 額 112年4月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 55,599 112年5月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 59,509 112年6月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 61,668 112年7月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 65,697 112年8月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 59,832 112年9月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 58,802 112年10月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 53,966 112年11月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 57,057 苗栗公館倉庫租金112.11-113.10 18,000 112年12月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 57,442 112年12月 苗栗公館倉庫租金112.11-113.10 18,000 苗栗公館倉庫押金(1個月) 18,000 苗栗公館倉庫管理費 500 苗栗公館倉庫電費1-2F 65 苗栗公館倉庫電費3-4F 184 113年1月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 53,352 苗栗公館倉庫租金112.11-113.10 18,000 苗栗公館倉庫管理費 500 113年2月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 53,472 苗栗公館倉庫租金112.11-113.10 18,000 苗栗公館倉庫管理費 500 苗栗公館倉庫電費1-2F 65 苗栗公館倉庫電費3-4F 222 苗栗公館倉庫天然氣 120 113年3月 臨時辦公室(新國自在社區)租金 53,912 苗栗公館倉庫租金112.11-113.10 18,000 苗栗公館倉庫管理費 500 苗栗公館廠房臨時用電 1,271 113年4月 苗栗公館倉庫租金112.11-113.10 18,000 苗栗公館倉庫管理費 500 苗栗公館倉庫天然氣 120 苗栗公館倉庫水費 83 113年4月 大里廠區營造 8,450,000附表合計金額：9,270,938元