臺灣苗栗地方法院民事簡易判決112年度苗簡字第87號原 告 徐文良訴訟代理人 張智宏律師
黃建誠律師被 告 祭祀公業徐財文法定代理人 徐享鑫訴訟代理人 黃淑齡律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國113年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告依民法第179條規定，起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）6,615元及其法定遲延利息；暨自民國111年7月25日起至被告返還土地之日止，按年給付原告6,615元（見本院卷第17頁），嗣於113年2月22日書狀將上開請求金額均變更為5,741元（見本院卷第271頁），核屬減縮應受事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告前因判決分割取得坐落苗栗縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地），詎被告未得原告之同意，擅自在系爭土地上興建如苗栗縣銅鑼地政事務所112年8月10日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A所示墳墓1座（面積466平方公尺，下稱系爭墳墓），無權占有系爭土地迄今，並受有相當於租金之不當得利，爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將系爭墳墓拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈡被告應給付原告5,741元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自111年7月25日起至被告返還第1項土地之日止，按年給付原告5,741元。㈢願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭土地於日據時期即為被告所有，並在其上興建系爭墳墓，惟明治43年（即民前2年）林野調查時，原告之先祖徐麟安誤將該土地申告為其所有，嗣經其子徐德華、其孫徐福照於昭和2年（民國16年）將系爭土地贈與返還被告，並書立土地贈與記書、土地所有權贈與登記申請書，依當時施行之日本民法第176條規定，被告已取得系爭土地之所有權，被告自得本於所有權，對徐德華、徐福照之繼承人即原告主張有權占有。
㈡、被告前對分割前之系爭土地全體共有人（包括原告）提起移轉所有權登記訴訟（本院109年度訴字第447號，下稱系爭前案），兩造於該案中協議將「系爭土地是否因贈與而屬被告所有」列為重要爭點，並經雙方充分辯論後，系爭前案法院實質審理後認定被告已受贈取得系爭土地所有權，本案應受系爭前案爭點效之拘束，兩造不得為相反或矛盾之主張，法院亦不得為不同之認定。
㈢、末系爭墳墓為兩造祖先之墳墓，原告同為被告之派下員，其明知系爭墳墓占有系爭土地之來歷，竟仍依民法第767條第1項、第179條規定為上開請求，有違民法第148條第2項之誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第293頁至第295頁，以下原、被告為免混淆，以兩造姓名稱之）
㈠、分割前坐落苗栗縣○○鄉○○○段000地號土地（原登記地號為「苗栗郡銅鑼庄老雞隆209番」，下稱209土地），於36年5月21日總登記之登記名義人為徐德華、徐福照，應有部分各2分之1（見本院109年度訴字第447號卷〈下稱訴447卷〉一第137頁、第153頁至第161頁）。
㈡、上開土地所有權變動情形如下：⒈徐福照上開應有部分於106年6月8日以分割繼承為原因，由徐
文良單獨繼承（本院109年度訴字第14號卷〈下稱訴14卷〉一第97頁、二第231至270頁）。
⒉徐德華上開應有部分，於106年10月18日由徐瑞菊、徐慈襄、
徐錦標、徐錦增、徐錦章、徐錦榕、徐玉鳳、蘇田梅英、田梅蘭、田乾興、田乾輝、田乾隆、田乾祥、劉芯毓、王健三、王湘貽、王國基、王國榮、王美翠、蔡孟修、蔡勝羽、蔡喬菱、蔡慧雲、徐祥福、徐崇賢、徐崇輝、徐崇漢、徐心蘭、徐秀琴、徐春妹、徐美佳、徐氏森妹、詹徐喜妹、唐世雄、唐世傑、唐月英、徐瑞玉、徐龍駿、徐文基、徐文程、徐玉珍繼承為公同共有（見訴14卷一第97頁至第105頁、第379至521頁）；其後，詹徐喜妹之公同共有權利經詹仁里、詹展權、詹德明、詹德清、詹德福、詹仁治繼承（見訴14卷一第113頁至第115頁、第151頁至153頁）；其後上開徐瑞菊等人就209土地公同共有應有部分1/2部分，經本院以107年度苗家繼簡字第2號判決分割為分別共有並辦理登記（見訴14卷一第117至125頁、第225至228頁）；其後徐慈襄之應有部分於108年11月8日以繼承登記為由登記予蕭琇文（見訴14卷一第127至129頁）；其後徐瑞菊、劉芯毓、王健三、王湘貽、王國基、王國榮、王美翠、蔡孟修、蔡喬菱、蔡慧雲、徐祥福、徐崇賢、徐崇輝、徐崇漢、徐心蘭、徐秀琴、唐世雄、唐世傑、唐月英、徐文程、徐玉珍於108年11月19日以贈與為原因，將應有部分移轉登記予徐文良（見訴14卷一第129至133頁）；其後蕭琇文再於108年12月5日以贈與為原因，將應有部分移轉登記予徐文良（見訴14卷一第133頁）。
⒊209土地於111年8月24日判決分割前之面積為765平方公尺，
共有人及應有部分如下：徐文良281/400、徐錦標、徐錦增、徐錦章、徐錦榕、徐玉鳳各1/200、蘇田梅英、田梅蘭、田乾興各1/160、田乾輝、田乾隆、田乾祥各1/480、蔡勝羽1/600、徐春妹、徐美佳、徐氏森妹各1/40、徐瑞玉、徐龍駿各1/16、徐文基1/48、詹仁里、詹仁治、詹展權、詹德明、詹德清、詹德福公同共有1/40（徐錦標以下稱徐錦標等24人，見訴447卷一第139至151頁）。
㈢、徐文良於108年12月13日提起分割共有物之訴（本院109年度訴字第14號），訴請分割共有之209土地及同鄉東田洋段751
地號土地（下稱751土地），祭祀公業徐財文（原名：徐財文公嘗）在上開訴訟進行中，以徐文良及徐錦標等24人為被告提起主參加訴訟（本院109年度訴字第447號，即系爭前案），請求確認209、751土地為祭祀公業徐財文所有，並依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求徐文良、徐錦標等24人將系爭土地所有權移轉登記予祭祀公業徐財文，並經法院於上開主參加訴訟中明列「209、751土地是否因贈與而屬祭祀公業徐財文所有？」、「祭祀公業徐財文依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求徐文良、徐錦標等24人將209、751土地應有部分移轉登記予祭祀公業徐財文，有無理由？」為重要爭點。嗣本院以109年度訴字第14、447號判決：「一、原告（即徐文良）及被告（即徐錦標等24人）共有坐落苗栗縣○○鄉○○○段000地號土地分割如下：苗栗縣銅鑼地政事務所110年1月5日土地複丈成果圖（即附圖一）編號A（面積537平方公尺）分割予原告（即徐文良）單獨所有…（下略）」、「四、主參加原告之訴駁回」確定（見本院卷第37頁至第57頁）。
㈣、209土地於111年8月24日判決分割出209-2、209-3地號土地，現209土地（即系爭土地）登記面積為537平方公尺、登記所有權人為徐文良（見本院卷第27頁）。
㈤、祭祀公業徐財文所有附圖編號A所示祖墳（即系爭墳墓），現占有系爭土地面積466平方公尺。
㈥、祭祀公業徐財文所提出之土地贈與記書，其上記載土地贈與人為徐德華、徐福照，渠等因認於明治4年（民前41年），誤謬申告「苗栗郡銅鑼庄老雞隆209番」、「苗栗郡銅鑼庄銅鑼671番1」土地為渠等所有，實應申告為先祖財文公所有，故願將上開2筆土地無償贈與財文公之名義，時間為「昭和2年（民國16年）」，另有土地贈與人「徐德華、徐福照」簽署姓名及印文，暨由「財文公嘗管理人徐丙麟、徐德和」簽署姓名於後（見訴447卷一第25至31頁）。
四、得心證之理由
㈠、本件應受系爭前案爭點效之拘束⒈所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的
以外當事人所主張之重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且兩造所受之程序保障非顯有差異時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院105年度台上字第1077號、99年度台上字第781號、97年度台上字第2688號判決意旨參照）。又爭點效之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併）之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生爭點效（最高法院101年度台上字第994號判決意旨參照）。
⒉查被告前依民法第767條第1項前段、第179條規定訴請原告應
將分割前系爭土地之應有部分281/400移轉登記予被告，並於訴訟中協議「系爭土地是否因贈與而屬被告所有」為重要爭點（見不爭執事項㈢），由兩造充分舉證及辯論後，經系爭前案法院實質審理，並綜合審酌相關事證後認定：徐德華、徐福照所出具之「土地贈與記書」、「土地所有權贈與登記申請書」記載內容與格式，與日據時期土地登記簿、戶籍謄本等客觀證據、當時施行於我國之日本不動產登記法相符，應屬真正，是徐德華、徐福照已有將系爭土地贈與被告之意思，並經徐福照親族之同意，而生贈與之合意，依當時施行之日本民法第176條、第177條規定，已發生物權移轉之效力等情，有系爭前案判決書在卷可參（見本院卷第43頁至第45頁），核諸被告於本件抗辯其本於上開贈與契約而取得系爭土地所有權等情，與系爭前案確定判決認定之爭點相同，且系爭前案確定判決亦無明顯違背法令之處，原告復未提出足以推翻上開判斷之新訴訟資料，依前揭說明，兩造就系爭前案之重要爭點，應受爭點效之拘束，不得復為相反之主張，本件亦不得相反之判斷。準此，被告抗辯其於昭和2年（民國16年）受贈取得系爭土地所有權，應屬有據，原告仍予否認，並不可採。
⒊原告雖主張：系爭前案確定判決未得其同意即增列「苗栗郡
銅鑼庄老雞隆209番、苗栗郡銅鑼庄銅鑼671番1土地經提出土地所有權贈與登記申請書，有經臺北地方法院苗栗出張所辦理不動產ノ表示」為不爭執事項⒌，致兩造於系爭前案中並未就上開內容充分攻防，且該違誤涉及土地所有權贈與登記書及土地贈與記書之形式真正，對系爭前案爭點及訴訟結果之判斷有重大影響，依最高法院103年度台上字第2110號判決意旨，判決違背法令，本件訴訟應不受系爭前案爭點效之拘束等語，然查：
⑴兩造未於系爭前案言詞辯論期日中同意增列上開不爭執事項⒌
，固有該案109年9月8日、同年10月14日言詞辯論期日筆錄在卷可稽（見訴447卷一第194頁至第196頁、第356頁至第357頁），然卷附「土地所有權贈與登記申請書」，確有「台北地方法院苗栗出張所御中」、「不動產ノ表示」、「苗栗郡銅鑼庄銅鑼671番1」、「同郡同庄老雞隆第209番」等記載，有該文件在卷可查（見訴447卷一第363頁至第369頁），是不爭執事項⒌所列內容，與客觀事證相符，且系爭前案法官已於訴訟中提示上開文件原本，供兩造針對該文件之形式真正、有無經臺北地方法院苗栗出張所為准駁登記等節為辯論，亦有系爭前案109年10月14日言詞辯論期日筆錄在卷可考（見訴447卷一第352頁、第355頁），堪認兩造於系爭前案中已就上開文書內容及形式真正，為充分之辯論，且觀原告於前案中所為「爭執形式真正」、「從土地所有權贈與登記申請書上未見官方印文或表示屬於官方所製作文書之註記」等陳述（見訴447卷一第352頁、第355頁），益徵原告並未否認上開文件上載有「台北地方法院苗栗出張所御中」等內容，僅係爭執該文書上無官方印文或註記，則系爭前案確定判決爰引上開不爭執事項⒌（即系爭前案確定判決事實及理由欄甲、貳、四、㈠⒈⑵部分，見本院卷第44頁），據以認定上開文書中記載「台北地方法院苗栗出張所御中」、張貼「印紙參錢」等形式外觀，與當時日本不動產登記法、登錄稅法規定相符，其認事用法尚無不當，亦無顯然違背法令之情事，原告據以主張本件不受系爭前案確定判決爭點效之拘束，尚難採憑。
⑵至原告所舉最高法院103年度台上字第2110號判決，係在指摘
前案訴訟未列為重要爭點或列為不爭執事項之內容，是否對後案生爭點效之問題，核與系爭前案已將「被告是否因贈與而取得系爭土地所有權」明列為重要爭點之情形不同，自難比附爰引，併此敘明。
㈡、被告有權占有系爭土地：⒈未登記不動產所有人之塗銷登記請求權消滅時效完成，經登
記名義人為時效抗辯，該請求權雖已消滅，但其所有權本身，並未隨之消滅。易言之，未登記不動產所有人之所有權，除因其他原因消滅（如不動產之時效取得；善意第三人因受讓而取得等情形）外，尚非當然消滅（最高法院110年度台上字第3198號判決意旨參照）。又當事人在日據時期買受不動產，依當時適用之日本民法之規定，於雙方買賣意思一致時，即發生物權移轉之效力，不以登記為生效要件。是斯時買賣不動產之買受人對出賣人之移轉登記請求權縱已罹於時效，其對出賣人非不得主張其為該不動產之所有人，有權占有，而對抗出賣人（最高法院110年度台上字第1942號判決意旨參照）。
⒉被告於昭和2年（民國16年）因徐德華、徐福照贈與而取得系
爭土地所有權，業經本院認定如前，而被告於109年8月12日依民法第767條第1項前段、第179條規定請求原告應將分割前系爭土地之應有部分移轉登記予被告，固經系爭前案判決以被告上開請求權已罹於時效為由判決被告敗訴確定，有系爭判決在卷可參（見本院卷第37頁至第49頁），然依首揭說明，被告對系爭土地所有權不因其上開請求權罹於時效而消滅。又原告為徐福照之繼承人，並於106年6月8日因分割繼承取得徐福照共有系爭土地應有部分，業據兩造所不爭執（見不爭執事項㈡⒈），是徐福照死亡後，應由原告繼承而為上開贈與契約之贈與人，是被告本於所有權及贈與契約之法律關係，對原告主張有權占有系爭土地，自屬有據。從而，被告占有系爭土地，既有合法權源，則原告依民法第767條第1項前段、中段請求被告拆除系爭墳墓、返還占有土地，暨依民法第179條規定請求被告返還相當於租金之不當得利，難認有據。
⒊至原告主張本件應受系爭前案確認訴訟既判力之拘束，然查：
⑴確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判，無民事訴訟法第400條第1項之既判力。
確定判決以再抗告人提起確認之訴，無即受確認判決之法律上利益而無保護必要為由，駁回其等之訴，自係以程序上理由駁回再抗告人之訴，並未就再抗告人所主張訴訟標的之法律關係予以裁判，自屬程序判決，依上開說明，並無既判力（最高法院107年度台抗字第469號判決意旨）。又原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益（最高法院32年上字第4198號判決意旨參照）。
⑵被告於系爭前案中所提確認系爭土地為被告所有之訴，固經
系爭前案判決駁回確定（見不爭執事項㈢），但綜觀系爭前案判決理由，已論斷被告因贈與取得系爭土地所有權，但因被告之所有權回復及不當得利請求權罹於時效而駁回上開確認之訴，核其判決意旨，應係認確認訴訟已無權利保護之必要而為被告敗訴之判決，依前揭規定及說明，系爭前案中所為確認訴訟部分，僅屬程序判決，並無既判力，原告主張本件應受系爭前案確認訴訟既判力之拘束，尚難採憑。
㈢、末贈與為債權契約，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟不動產之繼承人若知悉被繼承人已就該不動產與第三人間訂有贈與契約，僅尚未辦理所有權移轉登記，猶以其繼承該不動產之登記名義人地位對該第三人行使物上請求權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，自應駁回其請求（最高法院108年度台上字第1708號判決意旨參照）。原告為徐福照之繼承人，至遲於前案訴訟中已知徐福照與被告就系爭土地訂有贈與契約，僅尚未辦理所有權移轉登記，其猶以繼承系爭土地登記名義人地位，對被告行使物上請求權、不當得利請求權，依前揭說明，其請求有違誠信原則，亦非適法。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭墳墓並返還土地，暨依同法第179條規定，請求被告給付5,741元及其法定遲延利息，暨自111年7月25日起至返還前開土地之日止，按年給付5,741元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
苗栗簡易庭 法 官 何松穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
書記官 劉碧雯