臺灣苗栗地方法院民事簡易判決112年度苗勞簡字第12號原 告 張貴鑫訴訟代理人 陳建三律師被 告 理德建設有限公司法定代理人 葉雲騰訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，本院於民國112年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣（下同）62,694元，及自民國112年7月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應提繳107,141元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔44％，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以169,835元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應
受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,467,683元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，與應提繳263,124元至原告之勞工退休金專戶（見本院卷第13頁）。嗣變更聲明：被告應給付原告282,904元，及自民國112 年7 月19日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應提繳107,141元至原告之勞工退休金個人專戶（見本院卷第258頁），其變更核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
㈡又原告減縮聲明後，本件訴訟標的金額已在50萬元以下，依
民事訴訟法第427 條第1 項之規定，應適用簡易程序審理，本院前已依同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第4 條第1 項規定，改行簡易程序審理，併此敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：原告於103 年2 月28日在被告公司任職擔任工務協理，約定工資為8 萬元；而被告於107年7 月31日以勞基法第11條第5 款規定事由資遣原告，兩造勞動契約於107 年
7 月31日終止，原告離職前六個月之平均工資為82,234元。惟仍有下列項目金額未給付：㈠資遣費4,934 元。㈡107年度特休未休之工資41,117元。㈢預告工資48,928元。㈣勞動節、生日禮金及三節獎金187,925 元。以上共計282,904 元。又被告於原告任職期間，未足額提撥退休金共計107,141元。
爰依兩造勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項、第38條第1 項、第4 項、第16條第1 項第3 款、第3 項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1 項規定，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告282,904 元，及自112年7 月19日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應提繳107,141元至原告之勞工退休金專戶。
二、被告則以：兩造約定每月工資為8萬元，故平均工資為8萬元；又被告已於107 年7 月18日口頭通知原告於107 年7 月31日終止勞動契約，並已給付同年月19日至同年月31日（共計17日）之薪資。嗣被告已於107 年8 月30日匯款資遣費176,
667 元及其餘13日之預告工資33,306 元。另原告請求107年特休未休工資之請求已罹於5年之時效，且剩餘月數同意比例折算特別休假給予工資。就員工福利制度簽核表上所示之勞動節、生日禮金及三節獎金，係約定在被告公司有淨利下才提撥，為恩惠性給予，105 年起因淨利減少，被告乃未給付勞動節獎金及生日禮金，縱認被告有給付之義務，惟給付款項亦已罹於5 年之時效。另被告願提撥退休金差額等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院為行集中審理，協同兩造協議並簡化爭點整理如下：㈠兩造同意下列不爭執事項為真實，法院得逕採為判決基礎：
⒈原告於103年2月28日在被告公司任職擔任工務協理，約定工資為8萬元。
⒉被告以勞基法第11條第5 款規定事由資遣原告，兩造勞動契約於107 年7 月31日終止。
⒊被告有於107年8月30日給付原告資遣費176,667元（以月薪8萬元計算）。
⒋原告於離職時連續工作已達3年以上5年未滿，離職時特別休假為14日。
⒌被告有於107年8月30日給付預告工資33,306元。⒍兩造合意原告任職期間，被告提撥退休金不足之數額共計107,141元。
⒎原告所提出甲證1至6之證據、被告所提證4、6、9之證據，兩造均不爭執形式真正。
㈡兩造所爭執事項：
⒈原告請求被告給付資遣費4,934元、預告工資48,928元、107
年度特休未休之工資41,117元、勞動節、生日禮金及三節獎金187,925元，有無理由？⒉原告請求如聲明所示，有無理由？
四、法院之判斷：㈠原告請求資遣費部分：
⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞退條例第12條第1項定有明文。本件原告於103年2月28日任職於被告公司，嗣被告以勞基法第11條第5款規定事由資遣原告，兩造勞動契約於107 年7 月31日終止，業據兩造所不爭執（見不爭執事項⒈、⒉），原告自得向被告請求資遣費。查原告自103年2月28日起任職至107年7月31日止，原告於勞動契約終止日前6個月（即107年2月至7月）之月平均工資為為80,000元【計算式：（80,000元＋80,000元＋80,000元＋80,000元＋80,000元＋80,000元）÷6＝80,000元】，又原告工作年資計4年5個月又4日，新制資遣基數為2又77/360（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2），原告得請求被告公司給付之資遣費為177,111元（計算式：80,000元×2又77/360＝177,111元，元以下四捨五入，下同）。又被告前於107年8月30日已給付原告資遣費176,667元，尚欠444元未給付，故原告尚得再向被告請求該差額，逾此部分之請求，則屬無據。
⒉至原告固主張其離職前6個月之工資，自107年7月至2月起各
為80,000元、80,000元、84,636元、85,035元、80,000元、83,730元，其中含有固定手機通訊津貼及交通津貼，故其離職前平均工資為82,234元，並提出其存摺影本為佐（見本院卷第43至49頁），而認應以前開82,234元薪資作為資遣費之計算基礎；惟被告則以：逾80,000元之金額均係被告返還原告工作期間先行墊付之各項雜費，並非固定津貼之工資等語，作為抗辯。又按工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；另平均工資則係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第3、4款各定有明文。是本件兩造如有工資性質之固定津貼，應有每月發放之事實，然依原告所提存摺明細可見，被告所核發107年2月至7月薪資每月均分開以6萬（扣除原告勞健保自付額）、2萬元發放，另107年4月、5月、7月除前開金額外，則另外給付4,636元、5,035元、3,730元之款項，顯非每月均有發放固定津貼，堪認被告所稱該等款項為返還原告代墊費用，並非無稽。準此，上開各月逾80,000元之款項難認屬經常性給予之工資，故原告主張以平均工資為82,234元計算資遣費，難以採認。
㈡原告請求預告工資部分：⒈按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，
對於繼續工作3年以上者，於30日前預告之；雇主未依前揭期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項分別定有明文。本件原告工作年資計4年5個月又4日，被告依勞基法第11條規定資遣原告，應於30日前預告之。而被告固抗辯其已於107年7月18日口頭告知原告，嗣再以書面告知原告等語，並提出書面通知為佐（見本院卷第91頁），為原告否認有收受口頭及書面通知等情，自應由被告就此節舉證。
⒉經查，觀之被告所提出之書面通知，僅為被告單方製作之文
書，其上並無何原告簽收之相關文字記載，難僅憑該文書所載內容，逕認被告有於107年7月18日預告原告資遣離職。又被告固提出原告之打卡紀錄（見本院卷第143頁）主張原告於107年7月19日後僅有上班3日，可見被告有於107年7月18日告知原告離職乙事等語，然查，原告陳以：該打卡鐘係設置在苗栗「誠品2」建案之工地，然其斯時需在多處工地視察，並非每個工地均設有打卡鐘等情，未據被告所爭執，參以原告職務為工務協理，衡情實有巡視多處工地之可能，且觀之該打卡紀錄，於107年7月18日以前，原告亦非每個工作日均有打卡紀錄且亦未註記為休假，故原告是否於107年7月19日後僅該打卡三日有上班紀錄，已非無疑，是否得再據此推斷被告有於107年7月18日告知原告資遣乙情，尚屬難以證明。從而，被告既未能證明其有於107年7月18日告知原告資遣離職之事，則應認其未依前揭期間預告而終止契約，仍應給付預告期間共計30日之工資共計80,000元，而被告已給付原告預告工資33,306元，是以，原告仍得向被告請求其餘預告工資46,694元（計算式：80,000元－33,306元＝46,694元）。
㈢原告請求107年度特休未休之工資部分：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
應依下列規定給予特別休假：…三年以上五年未滿者，每年十四日。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工工作年資自受僱之日起算」，勞基法第38條第1項、第4項、第84條之2分別定有明文；又「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文。次按民法第126條所稱之「其他1年或不及1年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在内（最高法院97年台上字第2178號判決意旨參照）。
⒉經查，原告於103年2月28日任職、107年7月31日離職，工作
年資為4年5個月又4日，於離職時連續工作已達3年以上5年未滿，離職時特別休假為14日，業據兩造所不爭執，是故，原告於107年2月28日時，工作始滿4年，得請求前一年特別休假之未休換算工資14日，又該特別休假折算工資，性質上亦屬其他1年或不及1年之定期給付債權，而受前開5年時效之適用，原告於107年2月28日後本得請求前一年之特休未休薪資，迄於112年6月17日乃起訴請求（見本院卷第13頁卷附起訴狀戳章），已罹於時效，並經被告為時效抗辯而不得請求；至原告自107年2月28日起至離職日間之畸零月數，被告固得不另給特別休假（內政部75年10月06日（75）台內勞字第443707號函示內容參照），惟被告同意依比例計算（見本院卷第138、247頁），故原告得請求被告給付特別休假未休折算工資共計15,556元（計算式：80,000元÷30×14×5÷12＝15,556元）。至本院112年11月28日言詞辯論筆錄所載不爭執事項㈣後段文字「被告同意…。」，為本院函請被告表示意見所初擬之內容，業據被告具狀否認同意給付全額，並表示同意以比例計算給付（見本院卷第247頁），此部分難認被告有不為爭執該段文字之真意，併此敘明。
㈣原告請求勞動節、生日禮金及三節獎金部分：
⒈本件原告以兩造合意自103年起給付勞動節、生日禮金及三節
獎金，惟被告自105年4月起則未依約給付，扣除被告已給付之部分，乃依兩造勞動契約請求被告給付剩餘獎金187,925元（如本院卷第119頁所示附表金額），為被告所否認，並以：已給付103年至原告離職前之三節獎金，至勞動節、生日禮金係因被告公司淨利不足而未發給等語為抗辯。
⒉經查，被告主張原告離職前之三節獎金均已支付如本院卷第8
3頁附表所示，未據原告所爭執，並執此減縮請求聲明，依民事訴訟法第280條第1項規定視同自認；而兩造約定原告之月薪既為80,000元（見不爭執事項⒈），足認被告已全額支付三節獎金，合先敘明。至原告請求被告給付105年起之勞動節、生日禮金部分，依原告所提之「員工福利制度簽核表」所載「公司建立員工福利制度以凝聚向心力特制定本辦法…說明：…自東站雙城工地起建設案所得淨利提撥0.5％作為員工福利金以…禮金、三節獎金…為用途…勞動節、生日禮金為每人2,000元」等文字（見本院卷第53頁），足見勞動節、生日禮金均係來自被告公司建案之所得淨利所提撥，故被告公司倘無淨利，自得不予給付，而被告自103年起並無淨利，有其所提103年至107年度營利事業所得稅結算網路申報書在卷可憑（見本院卷第173至210頁），故原告自無請求該等獎金之依據。再者，縱認被告有盈餘而未發給勞動節、生日禮金，然而，勞動節、生日禮金固非工資，性質上仍均為其他1年或不及1年之定期給付債權，而有民法第126條所定之5年時效適用，如依被告最後一筆之107年度勞動節獎金觀之，該筆獎金本自107年6月10日即可請求（依原告所提存摺明細足見為每月10日發薪，5月份之勞動節獎金即應於6月10日發放），惟原告迄至112年6月17日乃起訴請求，已罹於5年時效，足見在此之前之勞動節及生日禮金亦均罹於時效（又被告為11月生，於107年生日時已離職而不得請求該年度生日禮金），並經被告為時效抗辯，故原告之請求，亦屬無據。
㈤原告請求提繳退休金差額至原告之勞工退休金專戶：
查兩造合意原告任職期間，被告提撥退休金不足之數額共計107,141元，被告亦同意提撥該金額，故原告請求被告應提繳107,141元至原告之勞工退休金專戶，即屬有據。
五、綜上所述，原告依前開勞動法規定請求被告給付62,694元（包括資遣費444元、預告工資46,694元、特休未休工資15,556元，共計62,694元）及自起訴狀繕本送達被告翌日即112年7月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，與請求被告應提繳107,141元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本判決既屬就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，應依職權宣告假執行，並同時宣告被告如為原告提供相當擔保金額後，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
勞動法庭 法 官 黃思惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
書記官 洪雅琪