臺灣苗栗地方法院民事判決112年度訴字第29號原 告 湯偉臨被 告 江偉榮訴訟代理人 林冠宇律師（兼送達代收人）上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國112年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣100,000元，及自民國111年11月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之10，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得為假執行；但被告如以新臺幣100,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造與訴外人湯緯彬、鄭昭慶於民國101年10月12日簽署合夥契約書（下稱系爭契約），約定承租苗栗縣○○市○○路000號合夥經營「墨心紋身館」，每月收支均依原告、湯緯彬、鄭昭慶各1成、被告7成之比例結算分配利潤，惟未約定分配利潤時點，違約者應賠償各股東各新臺幣（下同）100萬元，被告並自簽約後次月開始管理金錢事務，故依約有分配利潤之義務，原告雖未依約出資100萬元，然有以勞務、信用或其他利益為代價之估定價額出資。詎被告自101年10月16日起至111年7月31日止，均未將經營上開事業之盈餘分配予股東，已違反系爭契約第3條分配利潤之約定，致原告受有10年來未獲分配利潤之損害，經原告於111年8月31日函催交付帳冊以利清算，被告仍置之不理，爰依系爭契約第1、3條約定請求給付違約金等語。並聲明：被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：原告、湯緯彬、鄭昭慶與被告並無合夥目的，而係通謀虛偽意思表示簽署系爭契約，隱藏由渠等委託被告經營墨心紋身館之關係，應適用委任規定，自不得以該契約請求給付違約金；且渠等並未依系爭契約實際出資，系爭契約應自始不生效力；又渠等與被告約定將利潤7成作為被告報酬，然自102年3、4月間至108年4月間，墨心紋身店收入7成未達法定基本工資，故原告與湯緯彬、鄭昭慶改為將收入扣除房租及水電開銷後，均作為被告報酬，其後自108年4月起，墨心紋身館經營小有成就，故被告有將收入3成置於店內抽屜或匯款予員工李育先，由李育先交付予渠等，該收入3成扣除房租及日常使用開銷後，即為渠等合夥獲利；再渠等與被告縱為合夥人，被告依系爭契約第2條約定亦非負責掌理金錢計算保管事務之人，自無違約可能；況系爭契約違約金約定係屬損害賠償總額預定性質，渠等自始未出資與被告共同經營事業，自無損害，且縱有損害，亦應調查原告因被告違約所受損害及所失利益，作為違約金酌減之基準等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造協議簡化爭點如下（本院卷第84至85頁）：㈠不爭執事項：
⒈兩造與湯緯彬、鄭昭慶於101年10月12日簽立系爭契約，第1
條約定「甲方（即被告）以勞務作為出資，乙方、丙方（分別為湯緯彬、鄭昭慶）、丁方（即原告）以租賃苗栗市○○路000號房屋一棟作為出資外，並各出資新臺幣壹佰萬元整作為營業資本及器材購置成本；如有違約或欲先行退出股份者須由違約者或欲先行退出股份者賠償各股東各壹佰萬元整。」；第2條約定「由甲方擔任主要事務負責人，綜理店中事務，由乙方、丙方、丁方三方負責業務開發招攬，掌理金錢計算保管事務。」；第3條約定「每次收支均依比例結算分配利潤」；第4條約定「每次收支利潤以七三成分拆，甲方七成，其他各合夥人各佔一成。」（本院卷第17至18頁）。
而渠等未約定系爭契約第3條分配利潤之時點，每次收支係指每月之收支。
⒉原告於111年8月31日以存證信函（苗栗南苗郵局存證號碼：0
00101號）向被告表示：其與被告於101年10月12日簽立系爭契約，而被告違背契約內容，未將應分配利益分配給予股東，造成股東權益損失，故以此函通知被告，其應提供合夥期間101年11月1日起至111年7月31日之帳冊以利後續清算，並於文到10日內與原告聯絡等語，被告於同年9月5日收受該信函（本院卷第25、67頁）。
㈡爭執事項
兩造所簽署之系爭契約，是否因通謀虛偽意思表示而無效？兩造是否隱藏委任關係？系爭契約是否因原告與湯緯彬、鄭昭慶未實際出資而自始不生效力？被告是否為兩造間關係掌理金錢計算保管事務之人？被告是否違反系爭契約第3、4條約定？原告依系爭契約第1條約定請求被告給付100萬元本息，有無理由？若有，則該違約金之約定是否應酌減？
四、本院之判斷：㈠關於系爭契約之效力：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約（
民法第667條第1項）；而表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，惟虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定（同法第87條第1項本文、第2項）；次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；亦即表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，即足當之（最高法院110年度台上字第2722號、111年度台上字第1166號判決意旨參照）。經查：
⑴依不爭執事項⒈，兩造雖有簽署系爭契約約定合夥經營墨心紋
身館，由原告、湯緯彬、鄭昭慶租賃房屋作為出資，另各出資100萬元，被告則以勞務出資，並約定每月收支均依原告、湯緯彬、鄭昭慶各1成、被告7成之比例結算分配利潤。然原告既自承：當初係因協助被告處理被告與另家刺青店之紛爭，經協調後該刺青店同意被告至原告、湯緯彬、鄭昭慶處經營刺青，被告方同意簽署系爭契約，原告、湯緯彬、鄭昭慶並未實際各出資100萬元，但有出資租賃房屋，被告只有付原告房租等語（本院卷第83頁、第234至235頁）；被告亦曾以通訊軟體「LINE」（下稱「LINE」）向湯緯彬表示：…，當初因為鬼谷把我當提款機又不讓我做刺青，於是認識你們在你們肉圓店開始工作，你們和鬼谷下了立場，我簽了空頭三百萬的合約我七成你們三成的方式。後來真的因為太窮了，我根本沒辦法養自己才改成付房租的方式等語（本院卷第103頁、第235至236頁）；又依不爭執事項⒈，系爭契約第2條亦約定由被告擔任主要事務負責人，綜理店中事務，另由原告、湯緯彬、鄭昭慶負責業務開發招攬，掌理金錢計算保管事務。
⑵則依兩造上開陳述及系爭契約約定內容，足認兩造係因原告
、湯緯彬、鄭昭慶協助被告處理紛爭，使被告得以繼續經營刺青，方於明知原告、湯緯彬、鄭昭慶並未實際出資100萬元，渠等所承租之房屋被告亦須給付房租之情形下，猶欲虛構合夥經營墨心紋身館之外觀，隱藏將被告所經營之墨心紋身館之每月收支結算分配利潤各1成予原告、湯緯彬、鄭昭慶之目的，而簽署系爭契約，並約明由被告擔任主要經營，而由原告、湯緯彬、鄭昭慶掌理金錢計算保管事務，確保渠等得以獲取約定之利潤。故兩造簽署系爭契約之真意，既不包括上開合夥契約規定中「互約出資以經營共同事業」之重要要素，而僅係為求分配利潤予原告、湯緯彬、鄭昭慶，依上開所述，就系爭契約中約定合夥經營之意思表示，顯屬隱藏分配利潤約定之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第2項規定，自應適用分配利潤約定之法律關係為當。兩造分別主張系爭契約係屬合夥、委任關係（本院卷第83、90頁），俱屬無據，礙難採納。
⒉另依本院上開認定，系爭契約既隱藏將墨心紋身館每月收支
結算分配利潤各1成予原告、湯緯彬、鄭昭慶之法律行為，而應適用該法律行為之規定，且系爭契約未約定以原告、湯緯彬、鄭昭慶須實際交付出資額各100萬元為契約成立要件，縱使原告自承渠等並未依系爭契約記載實際出資100萬元乙情（本院卷第234至235頁），亦無礙於系爭契約之成立。
被告辯稱系爭契約因渠等未實際出資而自始不生效力等語（本院卷第93頁），實屬無據。
㈡關於被告有無依系爭契約分配利潤予原告之義務：
⒈依不爭執事項⒈，系爭契約第2條雖約定由原告、湯緯彬、鄭
昭慶掌理金錢計算保管事務，然依本院上開認定，系爭契約既係屬約定由被告將墨心紋身館之每月收支結算分配利潤各1成予原告、湯緯彬、鄭昭慶之約定，而合夥關係屬通謀虛偽意思表示，縱使系爭契約有上開約定，亦無礙於被告具有依系爭契約分配每月利潤1成予原告之義務。況原告業已主張僅有第一個月由原告、湯緯彬、鄭昭慶管理，之後被告說沒賺錢，第二個月後就改由被告管理金錢事務等語（本院卷第83頁），證人李育先亦於本院具結證稱：我之前在墨心紋身館擔任被告學徒，先前墨心紋身館係由被告經營，被告有記帳，也有實際幫客人刺青，由被告自己收費等語（本院卷第272至274頁），且被告經本院裁定命提出101年10月12日簽署系爭契約起墨心紋身館之收入、支出帳冊資料後（本院卷第285至286頁），亦提出最後編輯日為104年10月9日之帳冊資料，而該帳冊資料有記載顧客刺青金額、付款情形等（本院卷第379至381頁、第393至396頁），足認被告經營墨心紋身館，確有實際收取刺青費用並製作帳冊，而有掌理金錢計算保管事務，被告抗辯其非掌理金錢計算保管事務之人，無從採納。
⒉則系爭契約既隱藏由被告將墨心紋身館之每月收支結算分配
利潤各1成予原告、湯緯彬、鄭昭慶之約定，而依不爭執事項⒈、⒉，兩造雖未約定分配利潤之時點，然原告業於111年8月31日以存證信函向被告表示被告未依系爭契約分配利潤，要求被告提供帳冊供後續清算，並於存證信函送達10日內聯絡原告，而經被告於同年9月5日收受，顯見原告已有催告被告於同年9月5日起10日內提供帳冊清算、分配利潤之意思，被告至遲應於同年9月15日提出帳冊清算，並據以履行分配利潤1成予原告之義務。至原告雖先後主張其曾於110年5月間、同年7月11日於苗栗縣○○市○○路000號小吃店內要求被告提供帳冊並依契約分配利潤等語，然均經被告否認（本院卷第82、234頁），原告復未就該等催告情節舉證以實其說，礙難採納。
㈢關於被告有無違反依系爭契約分配利潤予原告之約定：⒈復按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他
造提出，而當事人就與本件訴訟有關之事項所作者，有提出之義務；又法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實（民事訴訟法第342條第1項、第343條、第344條第1項第5款、第345條）。
⒉經查：
⑴依本院上開認定，系爭契約業已約定被告具有將墨心紋身館
之每月收支結算分配利潤各1成予原告、湯緯彬、鄭昭慶之義務，且被告係實際經營墨心紋身館，收取刺青費用並製作帳冊，而有掌理金錢計算保管事務，故該應分配予原告之利潤數額，實須由被告提出墨心紋身館經營期間相關記載收入、支出之帳冊資料，方得據以計算。而原告業於本件爭點整理曉諭爭點後，聲請本院命被告提出101年11月1日起之營業帳冊，待證事實為用以查核被告是否遲未分配原告利潤而有違約情事乙情（本院卷第85、87頁），然被告先表示並未製作而無法提出（本院卷第85頁），經原告提出被告與證人李育先間「LINE」對話紀錄，其中可見被告曾要求證人李育協助查看電腦內帳本，並經證人李育先翻拍電腦內帳本回傳（本院卷第265至266頁、第272、278頁），且證人李育先亦於本院具結證稱：被告經營墨心紋身館時有記帳，係以電腦Excel記帳，被告製作帳本很久了，帳本是存在被告外接硬碟內，該帳本有客人姓名及價格等語（本院卷第273至274頁、第277、282頁），足認被告經營墨心紋身館確有製作帳冊後，被告猶抗辯該帳冊係屬私人帳冊，認為沒有提出必要等語（本院卷第285頁）；復經本院認被告經營墨心紋身館為求計算收入內容，確有製作相關帳冊，且該帳冊資料，與被告究有無依上開約定分配利潤予原告之待證事實相關，而依民事訴訟法第343條規定命被告提出101年10月12日簽署系爭契約起製作之墨心紋身館收入、支出帳冊，並諭知無正當理由不提出之法律效果後（本院卷第285至286頁），被告猶僅提出最後編輯時間為104年10月9日之帳冊資料（本院卷第307、379頁、第393至396頁），並表示之後因就學而僅記載至104年10月9日，上開帳冊資料係唯一製作之帳冊等語（本院卷第403頁），惟被告既抗辯於102年3、4月間至108年4月間因收入不佳，故將收入扣除房租及水電開銷後，均作為被告報酬，108年4月後有將收入3成交由證人李育先轉交原告、湯緯彬、鄭昭慶等語（本院卷第92頁），倘其未製作帳冊，焉有可能計算收入、房租、水電等開銷，足認未遵守本院上開裁定提出完整帳冊，且並未提出正當理由。
⑵被告雖辯稱如上。然：
①依被告自行提出之最後編輯時間為104年10月9日之帳冊資料
，其中具體記載墨心紋身館相關客戶刺青價格、收費狀況，收入欄總計為1,903,900元（本院卷第393至396頁），無從據以認定斯時有何收入7成未達法定基本工資，而改由收入扣除房租及水電開銷後，均作為被告報酬之情。
②又被告雖提出其有於109年9月9日、同年12月13日、110年11
月15日向湯緯彬分別表示「哥…我剛拿給育先了」、「哥～我這個月有拿給育先了」、「哥我拿給育先了喔」（本院卷第385至387頁），另有於109年10月9日、111年3月11日、同年5月12日、同年6月9日分別向李育先表示「兩千我放抽屜喔」、「要給彬哥的錢我放抽屜喔」、「彬哥的五千我放抽屜喔」、「這個月給彬哥二哥的錢我放抽屜喔」（本院卷第388至391頁）。然證人李育先於本院具結證稱：彬哥是湯緯彬、二哥是原告，我不知道給彬哥的錢是什麼，給原告的錢，應該是租用場地使用者付費，我不知道是水電還是租金，我不清楚被告是否每個月給原告水電費，有時我沒有經手，放抽屜的錢一定會經過我交給原告，每次大概3、5,000元，被告給湯緯彬、原告的錢會分開放等語（本院卷第275至278頁、第280頁），從而上開對話內容部分既係被告向湯緯彬表示款項已交予證人李育先，部分則向證人李育先表示欲給湯緯彬之款項已放置於抽屜內，而依證人李育先上開所證，被告交予湯緯彬之款項與原告乃分開放置，礙難認該等款項係給付原告分配之利潤；又上開對話內容中，被告雖曾向證人李育先表示這個月要給原告的錢放在抽屜內等語，然依證人李育先上開所證，其不清楚該款項之性質，故亦無從認定該款項係被告交付原告之分配利潤。
③至被告雖另主張有於109年1月26日匯款8,000元、109年2月10
日匯款6,000元、109年2月11日匯款5,000元、110年2月12日匯款10,000元、110年7月24日匯款10,000元予李育先，並由李育先轉交原告等語（本院卷第305至306頁），然依被告所提出之存款交易明細，其中109年2月10日並未轉帳6,000元予被告主張之李育先帳戶（本院卷第347頁），且被告並未提出匯款後指示李育先交付予原告之依據，礙難遽認該等匯予李育先之款項，均係欲交付予原告之分配利潤。
⑶綜上，原告既需被告提出經營墨心紋身館之相關帳冊資料，
以舉證被告並未依系爭契約約定分配利潤1成予原告，然被告經本院裁定命提出後，無正當理由未提出完整帳冊資料，且依其提出之最後編輯時間為104年10月9日之帳冊資料，其收入欄總計為1,903,900元，足認該期間前墨心紋身館並非全然無收入，而無利潤可供分配；又被告既抗辯其有於108年4月後將收入3成放置於墨心紋身館之抽屜內等語（本院卷第92頁），顯見斯時墨心紋身館並非無收入而無從分配利潤，且其得以輕易提出計算收入及交付利潤之資料，然依其提出上開「LINE」對話紀錄及存款交易明細，均未見明確之收入、分配利潤計算依據，足見被告有以拒絕提出經營墨心紋身館完整帳冊資料之方式，致原告無從舉證，且未能就其抗辯已有分配利潤予原告乙情，依民事訴訟法第195條第1項規定盡真實及完全陳述義務。故本院綜合上開情狀，依同法第345條規定，認原告關於聲請被告提出經營墨心紋身館之帳冊資料，欲證明之被告未依約將墨心紋身館之每月收支結算分配利潤1成予原告之事實為真實，從而被告自有違反系爭契約第3、4條之約定無疑。
㈣關於系爭契約約定違約金應否酌減：
⒈再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額（民法第250條第2項前段）；又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院110年度台上字第215號判決意旨參照）。
⒉則依本院上開認定，被告確有未依系爭契約第3、4條約定，
將墨心紋身館之每月收支結算分配利潤1成予原告之違約事實，而依不爭執事項⒈，兩造確另約定違約之被告需賠償原告100萬元，惟未特別約定屬懲罰性違約金，依上開規定，自應視為因不履行而生損害之賠償總額。而被告業已抗辯原告未依約出資，難認有損害等語（本院卷第312至313頁），原告則主張其損害為10年間未獲得墨心紋身館每月利潤1成等語（本院卷第83、237頁），本院審酌系爭契約實係隱藏將被告所經營之墨心紋身館之每月收支結算分配利潤1成予原告之法律行為，而原告並未實際出資合夥經營墨心紋身館，難認有因合夥支出出資額之情狀；又被告雖未依約分配利潤予原告，然原告既得另依系爭契約約定向原告請求分配利潤，故其未分得利潤，無從認屬其因被告不履行所受之損害；惟兩造雖未約定分配利潤時點，然原告既已催告被告於111年9月5日起10日內提供帳冊清算以分配利潤，被告至遲應於同年9月15日提出帳冊清算並據以分配利潤，而被告迄本件言詞辯論終結時均未履行該契約義務，足認原告受有未能於催告期滿時受領該等分配利潤以運用之損害，惟受損害期間未達1年，違約情節尚屬輕微，相較於約定之違約金數額100萬元，該違約金顯然過高，而應依違約情節酌減為10分之1即10萬元，即得適度彌補被告不履行所致原告損害。故被告抗辯違約金過高應予酌減，即屬有據，爰依民法第252條規定，將兩造約定之違約金酌減為10萬元。
⒊綜上所述，原告依系爭契約第1條約定，請求被告給付違約金
於10萬元本金，及自起訴狀繕本送達（111年11月10日寄存送達，依法經10日生送達效力，本院卷第33、37頁）翌日即111年11月21日起至清償日止之法定遲延利息週年利率5%之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、本件原告勝訴部分，本院所命給付金額未達50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；併依同法第392條第2項規定，依被告聲請酌定相當之金額諭知被告如預供擔保得免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
民事第二庭 法 官 劉奕榔以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
書記官 郭娜羽