臺灣苗栗地方法院民事判決112年度訴字第411號原 告 謝建敏
謝昀上 一 人訴訟代理人 邱炎浚原 告 謝夢桃
謝惠芳上 四 人訴訟代理人 徐正安律師被 告 謝智榮
謝淳媛謝文佑謝永洵謝永彥謝天佑謝何燕竹共 同訴訟代理人 張智宏律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國115年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地如附圖（即苗栗地政事務所民國114年1月17日土地複丈成果圖）所示編號A1（面積42平方公尺）部分之通行權存在。
被告不得在前項所示土地上，設置障礙物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。被告並應容忍原告在前項所示土地開設道路。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決參照）。本件原告起訴請求確認其所有744地號土地(下稱系爭土地)，對被告所有坐落740地號土地有通行權存在，但為各被告均所否認，是原告主張通行被告上開範圍土地之通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、另按通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質。另倘通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771號判決參照）。本件原告於本院準備程序中陳明，本件訴訟性質屬形成之訴（卷一第443頁），是依上開說明，本院裁量之決定即不受當事人聲明之拘束，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為原告所共有，740地號土地則為被告共有，因系爭土地未與任何道路連接，因此形成袋地，必須通行被告所有之740、738之3地號土地，屬最小損害方案，以連接現有道路即苗栗縣苗栗市玉興街5巷道路。另因系爭土地係屬建地，依苗栗縣建築管理自治條例第6條第1項規定，如欲取得建築線，必須面寬6公尺道路，故依民法第787條、第788條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告就被告所有坐落740地號土地如附圖（即苗栗地政事務所民國114年1月17日土地複丈成果圖，下稱附圖）所示編號A1（面積42平方公尺）、編號B1（面積8平方公尺）、編號C1（面積24平方公尺）部分之通行權存在。㈡被告不得在前項所示土地上，設置障礙物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。被告並應容忍原告在前項所示土地開設道路。
二、被告則以：原告共有之系爭土地，與毗鄰之745、746、747、748地號土地，均係分割自同一筆地號土地，原同屬同一人所有。746、747、748地號土地均連接約3公尺寬且可供自用小客車通行之道路。至於其等共有740地號土地，與財政部國有財產署中區分署所管理738之3地號土地，則非分割自同一筆地號土地，亦未曾有同屬一人之情事。據此，足徵系爭土地應係因土地分割或數宗地分別讓與數人，而成為袋地或準袋地，是依民法第789條第1項規定，僅得經由毗鄰之74
5、746、747、748地號土地以通行公路，不得請求通行被告之土地。710、745、746、747、748地號土地與系爭土地於日據時代，均為苗栗鎮芒埔段287地號土地，且同屬一人所有。另苗栗鎮芒埔段287地號土地分割出上開6筆地號土地前，鄰接公路而非屬袋地，足認系爭土地若屬袋地，乃因土地之分割或讓與所導致，且738之3地號土地與上開6筆地號土地，並非分割自同一筆地號土地，故原告之通行方案於法不合。此外，原告通行方案將740地號土地一分為二，造成畸零地產生致其等難以利用，且原告請求6公尺寬之道路亦無必要性，並非損害最小方案等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地。又袋地通行權之目的在調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用。至是否有適宜之聯絡，而能為通常之使用，則應依其原有狀態判斷之。倘土地原有狀態與公路已有適宜之聯絡，得為通常之使用，因周圍地所有人非法妨阻，致與公路無適宜之聯絡，應由土地所有人請求除去該障礙，不得捨此請求通行其他周圍地，始符立法本旨，俾維持原有法律關係之安定，避免非法因素之介入(最高法院85年度台上字第1781號、108年度台上字第2215號判決參照)。
㈡原告主張系爭土地為原告所共有，740地號土地則為被告共有
，738之3地號土地為中華民國所有、為財政部國有財產署中區分署管理等節，業據原告提出土地登記第一類謄本(卷一第77至85頁)，且為被告所不爭執，自堪信為真實。另查，經本院勘驗之結果，系爭土地現有鐵皮屋1層，作為農具間，其餘部分則為荒廢空地，雜草叢生，堆置雜物。系爭土地四周現無相鄰道路可供人、車聯外通行等節，有本院勘驗筆錄暨現場照片在卷足憑（卷一第511至522頁），故原告主張系爭土地現無法鄰接公路而形成袋地乙節，洵足認定。
㈢被告抗辯之民法第789條於本件之適用：
⒈按民法物權編施行法第1條規定「民法物權編所定之物權，在
施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。」第2條規定「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」又民法係自臺灣光復之日（34年11月25日）始施行於臺灣（司法院院解字第3386號解釋參照），而臺灣於日治時期本省人間之物權事項，依日本大正11年9月18日敕令第406號「關於民事之法律施行於臺灣之件」，指定日本民法、商法等法律規定自翌年起臺灣生效，故日本民法自日本大正12年（12年）1月1日起直接適用於臺灣本省人間之民商事項。而日本民法第213條「因土地之分割，致生有不通公路之土地者，該土地所有人為通公路，僅得通行其他分割人之所有地。在此情形，無庸支付償金。前項規定，於土地所有人讓與其土地之一部時準用之。」之規定，與民法第789條第1項前段「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」之規定，可謂相同，足見臺灣自日治時期大正12年1月1日（12年1月1日）起，適用日本民法第213條至臺灣光復適用現今民法第789條第1項前段規定，關於土地因一部讓與或分割而形成袋地者，僅得由受讓人或讓與人或其他分割人之所有地通行。因此之故，被告抗辯本件發生民法第789條第1項前段之情事，雖係發生於日據時代，揆諸上開法律說明，仍猶有民法第789條第1項前段之適用，合先敘明。復按民法第789條第1項對通行權限制之規定，在因一宗或數宗土地原同屬一人，因土地一部之讓與或分割，致讓與或分割後之土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人之任意行為所造成，本得預見以先做安排，不能因此增加鄰地所有人容忍通行之負擔（最高法院111年度台上字第1946號判決參照）。
⒉被告抗辯：系爭土地乃分割自毗鄰之745、746、747、748地
號土地，自分割後原均屬同一人所有。而746、747、748地號土地西側鄰接約3米寬並可供自小客車通行之道路。至於被告所共有之740地號土地、財政部國有財產署中區分署管理之738之3地號土地，與系爭土地非分割自同一筆地號土地，亦未曾屬同一人。系爭土地應係因土地分割或數宗土地分別讓與數人，而形成袋地或準袋地，故原告不得請求通行被告土地等語（卷一第193至195頁）。經查：
⑴系爭土地，重測前之地號為芒埔段287之5地號，被告共有之7
40地號土地，重測前之地號則為287之7地號土地，有原告所提之土地登記第一類謄本為憑（卷一第77至85頁），合先敘明。
⑵次則觀諸日據時期土地登記舊簿之記載，於昭和16年10月1日
，「苗栗郡苗栗街芒埔段287番」土地登記有建物敷地4戶，登記番號為「第610號」，嗣後於昭和17年2月13日，該土地分割為6宗土地，並登記為「第611號至第617號」（卷一第407頁）；再「苗栗郡苗栗街芒埔段287之7番」土地登記番號為「第617號」，分割為被告先祖謝耀宗取得，乃於昭和17年間分割自登記「第610號」（卷一第299頁），並有本院依職權調閱之親等關聯二親等資料可參（限閱卷），足證被告共有之740地號土地，乃分割自芒埔段287地號土地甚明。又「苗栗郡苗栗街芒埔段287之5番」土地登記番號為「第615號」，分割為原告先祖謝捷榮取得，乃於昭和17年間分割自登記「第610號」（卷一第299頁），並有原告所提謝氏族譜為憑（卷一第451至453頁），因此足見原告共有系爭土地，亦分割自芒埔段287地號土地。綜合上述，被告共有之740地號土地及原告共有之系爭土地，乃分割自同一筆土地即芒埔段287地號土地。
⑶至於被告所具體抗辯原告應通行之745、746、747、748地號
土地，重測前之地號各為芒埔段287之6、287、287之18、287之19地號土地，又芒埔段287之6、287地號土地分別登記為「第616號」、「第610號」，有土地登記公務用謄本、人工登記簿、光復初期、日據時期土地登記舊簿及異動索引為參(卷一第337至433頁、第415、427頁)，足認原告與被告土地分割前即屬746地號土地，而745地號土地分與原告共有系爭土地、被告共有740地號土地，於同一時間自746地號土地分割而出。而財政部國有財產署中區分署所管理的738之3地號土地，確實與系爭土地之分割歷程尚無關聯性，此亦有土地登記公務用謄本、人工登記簿、光復初期土地登記舊簿及異動索引為參(卷一第233至243頁)。
㈣本件損害最少之處所及方法：
⒈按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無
適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決參照）。決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1189號、103年度台上字第93號判決參照）。
⒉被告固然抗辯原告之通行方案中，財政部國有財產署中區分
署所管理的738之3地號土地與原告之系爭土地非源自同一筆土地，因而原告僅得經由毗鄰之745、746、747、748地號土地，以通行公路，不得請求通行被告之土地等語。財政部國有財產署中區分署所管理的738之3地號土地與原告之系爭土地非源自同一筆土地，固經本院認定如上所述，惟原告於本院審理中業已取得738之3地號土地之通行權，原告因而對財政部國有財產署中區分署撤回起訴，有民事聲請續行訴訟狀、民事撤回起訴狀暨財政部國有財產署中區分署114年12月3日台財產中苗三字第11408063170號函為憑（卷二第621至631頁），從而不論是原告或被告提出之通行方案，所主張通行之土地均與原告土地出自同一筆土地。又原告主張其意欲通行之公路，為苗栗縣苗栗市玉興街5巷(卷一第14頁)，對照其所提出之空拍圖（卷一第43頁），大致坐落在738地號土地，公路乃在系爭土地之東方，系爭土地東南邊緣鄰接740地號土地，740地號土地另鄰接738之3地號土地。至於被告抗辯原告應通行至玉興街3巷（卷二第384至385頁），雖亦屬公路，但在系爭土地西邊且相對遙遠，與玉興街5巷相比長度甚達2倍，此有苗栗地政事務所113年4月12日複丈成果圖在卷為憑（卷一第529頁），故依目前公路與系爭土地之位置判斷，原告方案通行至公路之距離較短，且通行面積亦較被告方案為小，應屬損害較小方案，因此被告之上述抗辯並不足採。
㈤路寬之決定：
⒈按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為
調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄（最高法院75年度台上字第947號判決參照）。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，尚不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號判決參照）。鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行隣地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號判決參照）。
⒉原告復主張，系爭土地係屬建地，需畫定建築線供建築使用
，故其依苗栗縣建築管理自治條例第6條第1項規定，請求寬度6公尺之道路通行權等語（卷一第14至17頁）；被告則抗辯，玉興街5巷道路最窄處僅2.95公尺，則原告請求之寬度超過2.95公尺，要非妥適之通行方案。通行目的並非便利原告使用，不能為原告方便就將夾角納入通行權範圍。倘若使用路寬5或6公尺，系爭土地面積不大，通行土地將為系爭土地總面積之一半以上，則原告主張是否合理請予審酌等語（卷一第557頁，卷二第162頁）。
⒊經核，系爭土地之使用分區及使用地類別均為空白，有原告
提出土地登記第一類謄本為佐（卷一第77頁）；再其屬苗栗都市計畫範圍內之住宅區，建蔽率不得大於60%，容積率不得大於200%。如欲申請建築，應符合建築技術技術規則建築設計施工編第2條「基地應予建築線相連接」規定。倘建築基地經建築線指示申請，確認無直接連接建築線，則建築基地應以私設通路連接建築線，私設通路之最小寬度、長度應依建築實際申請情形依建築技術規定相關法令檢討，有苗栗縣政府113年3月7日府商建字第1130049687號函可憑（卷一第495至496頁）。基上，原告主張系爭土地之通常用途為建築使用，應屬有據。又原告尚提出張文賢建築師事務所所出具之私設通路寬度說明（卷一第489頁），表明系爭土地之面積為179.25平方公尺，容許樓地板面積為358.5平方公尺（計算式：179.25平方公尺X容蔽率200%=358.5平方公尺﹤1000平方公尺）。系爭土地之建築基地未臨接建築線，故須以私設通路連接建築線，因未實地測量，如基地與建築線相連接最小長度大於20公尺，則依建築技術技術規則建築設計施工編第2條第3款規定，私設通路應為5公尺。此基地依規定得設置停車空間，車道寬度單車道為3.5公尺。故此基地所需私設道路寬度，至少需3.5至5公尺。
⒋然而，經本院實地勘驗之結果（卷一第511至513頁），系爭
土地最東端點開始至通往外部道路之直線距離，經測量為14.58公尺。按基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：長度未滿10公尺者為2公尺。長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。長度大於20公尺為5公尺。基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過15公尺；該部份淨寬並應依前四款規定，淨高至少3公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口，建築技術規則建築設計施工編第2條定有明文。本件原告未提出具體之事證，以證明其建物之基地與建築線相連接最小長度大於20公尺。則依照本件卷證資料，基地與建築線相連接之長度至少為
14.58公尺，僅足認定為10公尺以上未滿20公尺者，與上開張文賢建築師事務所函文所假定之條件不同，因此私設道路之路寬即應為3公尺。再者，經本院再次勘驗，測得原告所主張通行之公路即玉興街5巷道路寬度，寬度約3.1公尺，有本院勘驗筆錄暨現場照片可憑（卷二第107至117頁）。如給予原告3.5或5公尺之路寬，甚將超出其所欲通行之公路寬度，顯不符法文損害最小之要求。
⒌此外，考量駕車行駛出通行權土地後，與公路即玉興街5巷間
之迴轉角度非小（即如卷二第129頁所示），並道路交通安全規則第38條第1項第1款第2目前段，即汽車全寬不得超過2.5公尺之規範，本院認尚應於迴轉處增加長寬各2公尺之截角面積，始能確保原告通行權之通常使用，故認原告所得通行之範圍，即為如附圖所示被告共有740地號土地編號A1（面積42平方公尺）部分，爰判決如第1項所示。本件訴訟性質既然屬形成訴訟，則本院裁量之決定不受當事人之拘束，故本院之決定雖與原告聲明有所參差，亦無庸就此部分為駁回之諭知，併此敘明。
㈥又按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項
本文定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決參照）。通行權紛爭事件，經法院判決確認有通行權存在暨其通行處所及方法後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院111年度台上字第327號判決參照）。本件系爭土地既係供建築使用，應為居住系爭土地之人駕駛車輛、行人走路通行至公路，則原告訴請被告於通行權範圍內，禁止設置障礙物或為任何禁止、妨害原告通行之行為，並應容忍原告開設道路，為有理由而應准許，是判決如主文第2項所示。
四、基上所述，原告依民法第787條、第788條規定，請求確認袋地通行權存在並開設道路，經本院認定通行權範圍為如附圖所示編號A1（面積42平方公尺）部分，故判決如主文第1至2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
六、末按因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告請求通行被告所有土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命原告負擔全部訴訟費用。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 許惠瑜法 官 李昆儒以上正本係照原本作成。
得於20日內上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 陳靜芳