臺灣苗栗地方法院民事判決112年度重訴字第3號原 告 吳政龍訴訟代理人 洪家駿律師複 代理人 施竣凱律師
吳秉翰律師被 告 泰城建設有限公司法定代理人 梁幸穗訴訟代理人 徐正安律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國112年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣2,820,815元，及自民國112年2月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔46％，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣940,000元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣2,820,815元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國109年5月6日簽訂房屋合建分售契約（下稱系爭契約），約定由原告提供坐落苗栗縣苑裡鎮苑港段1567、1567-1、1567-2、1567-3、1567-4地號土地（下合稱系爭土地）予被告興建房屋出售（下稱系爭建案），而原告則取得新臺幣（下同）1,700萬元之土地銷售款項。依系爭契約第5條約定，被告最遲應於111年1月6日完成房屋興建，並領取使用執照，惟被告未依約完成，經原告催告後，兩造乃於111年8月11日辦理系爭土地所有權移轉登記，原告並收受被告給付之1,700萬元。惟依系爭契約第3條約定，被告應負擔系爭建案所生之稅金，而原告已代墊因移轉系爭土地之稅款2,020,815元（下稱系爭稅款），惟被告迄今仍未依約給付；另依系爭契約第5條、第10條約定，工程如逾期完成，被告應按每延1日賠償原告系爭契約工程費千分之一之違約金，本件被告遲延完工，自應原定完工日即111年1月6日起至同年8月11日止，共計217日，並以工程費1,920萬元計算之，原告自得請求被告給付違約金共計4,166,400元。
被告迄今均未給付系爭稅款及違約金，爰依系爭契約第3條、第10條第3項約定提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告6,187,215元，及自112年2月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於111年5月10日已催告原告受領因系爭契約應得之利益共計1,700萬元，惟原告受領遲延，故其後之遲延非可歸責於被告，自不得再計算違約金。次之，系爭建案興建過程適遇新冠肺炎疫情，營建工程缺工、缺料情形嚴峻致無法施工共計69天，此部分期間遲延亦不可歸責被告，系爭契約所定違約金每日以工程造價792萬8,000元（即依系爭建案之建造執照所載工程造價）之千分之一計算，實屬過高，應予酌減。再者，被告因系爭建案無法如期完工，經原告屢次催討土地價款，兩造乃協議改由被告先行向原告購買系爭土地，使原告盡速取得原本出售土地可得之1,700萬元，不再以合建分售之方式銷售房地，並於111年8月11日為買賣移轉，而由合建分售之系爭契約改為土地買賣契約，而已為債之更改，系爭契約已消滅，原告自不得執以向被告請求給付系爭稅款等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列不爭執事項，兩造同意屬實，法院得逕採為判決基礎：㈠兩造於109年5月6日簽訂房屋合建分售契約即系爭契約，約定
由原告提供系爭土地予被告興建房屋出售，而原告則取得1,700萬元之土地銷售款項。又原告於當日已收受被告給付之150萬元款項。
㈡依系爭契約第5條約定，如無不可抗力及不可歸責於被告之情
形，被告最遲應於111年1月6日完成房屋興建，並領取使用執照。被告於111年1月6日時尚未完工及領取使用執照。
㈢被告於111年5月10日委請律師以存證信函表示同意給付剩餘
款項並請求原告提供辦理土地所有權移轉登記之證明文件，另違約金則協商處理等語，該存證信函已於111年5月11日送達原告（見本院卷第25至32頁）。
㈣原告於111年6月27日委請律師以存證信函促請被告應盡速完
成房屋興建及辦理使用執照，該存證信函已於翌日送達被告（見本院卷第33至36頁）。
㈤被告於111年7月1日委請律師以存證信函向原告表示願於原告
移轉系爭土地同時給付剩餘款項（1,550萬元），另逾期違約金則由法院審理，該存證信函已於111年7月4日送達原告（見本院卷第37至40頁）。
㈥原告有於111年7月26日委請律師以存證信函向被告催告應於
函到2 週內配合移轉系爭土地所有權之登記，並同時給付剩餘款項，至於違約金部分則由法院審理等語。
㈦兩造於111年8月11日辦理系爭土地所有權移轉登記，原告並
收受被告給付之1,550萬元，加計109年5月6日收受150萬元，共計收受1,700萬元。
㈧原告已繳納個人房屋土地交易所得稅稅款（即系爭稅款）共計2,020,815元（見本院卷第45頁）。
㈨依系爭契約第5條、第10條約定，工程如逾期完成，被告應按
每延一日賠償原告工程費千分之一違約金。該違約金為損害賠償總額預定性質。
㈩苗栗縣政府就被告所興建房屋之工程造價合計為7,928,000元（見本院卷第101至116頁）。
四、原告主張被告應給付系爭稅款及違約金等情，則為被告否認並以前詞置辯。是以，本件之爭點厥為：㈠兩造於111年8 月11日有無協議以被告向原告單純購買土地之方式變更原系爭契約內容？㈡原告依系爭契約第3條請求被告給付系爭稅款，有無理由？㈢被告有無系爭契約第10條第3項逾期完工之違約情事？如有，逾期天數為何？工程費用為何？原告是否得請求違約金？如可，金額為何？被告抗辯違約金過高請求酌減，有無理由？茲敘明如下：
㈠系爭契約並無債之變更，被告應給付原告系爭稅款：
⒈按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得
為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院86年度台上字第2753號判決）；又債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定（最高法院96年度台上字第1063號民事判決）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。查原告依系爭契約請求被告給付系爭稅款及違約金，並提出系爭契約為佐，被告既不爭執系爭契約之真正，惟抗辯系爭契約已為債之更改而消滅乙節，自應由被告就此節舉證以實其說。
⒉本件被告固以證人即辦理系爭土地移轉事宜代書鄭碧針、被
告公司前法定代理人鄭建銘均證述兩造係以買賣契約代替合建契約等情（見本院卷第138、142、240、241頁），及證人鄭建銘與本案代理原告之吳秉翰律師之錄音譯文（見本院卷第231頁），以為佐證。經查，證人鄭碧針雖於本院審理中證述：原先雙方是合建，後來改為買賣解決紛爭等語（見本院卷第138、142頁），然亦陳以：「（妳對於兩造是更改原本合建契約之交付方式，或直接以公契之買賣契約代替原來合建契約，法律上之認知是否清楚？）我沒有辦法。」等語（見本院卷第141頁），足見依證人鄭碧針之認知，僅得知悉兩造前有簽立合建契約，嗣以買賣為登記原因移轉系爭土地，至嗣後移轉登記，是否即屬兩造為債之更改而消滅原債務，抑或單純履行系爭契約，並非證人鄭碧針所得認識。況且，參酌證人鄭碧針證述：兩造是合建，合建契約也是在我事務所簽立的，後來才知道，因為疫情所以工地停工，有超過原本預定的完工時間，所以兩造有發生糾紛，我也有請雙方到我事務所協商討論，但沒有結果，他們自己去找律師，在系爭土地移轉前雙方都沒有跟我討論本件爭議要如何解決，且於簽立系爭土地移轉時，兩造並無提及之前的合建契約要如何處理，亦無提到稅賦由何人負擔，買賣契約內申請登記以外之約定事項記載「不另立私契」是因為兩造表示不需要另訂私契等語（見本院卷第138至141頁），益見證人對於兩造間如何協商而決定於111年8月11日移轉系爭土地所有權登記之過程不甚清楚，僅知悉兩造最後係以買賣為登記原因移轉系爭土地，難僅憑證人前開證述而採認兩造間消滅系爭契約而為債之更改。此外，依證人鄭建銘雖證述兩造係以買賣代替合建，然量以鄭建銘為被告斯時簽立系爭契約之法定代理人，且實際參與系爭契約後續協商程度甚深，其證述自當可能有所偏頗被告，況其亦證述：工程延遲之後，曾有協調原告買賣價金要做800萬元，但原告不接受等語（見本院卷第242頁），足見工程延遲後，雙方仍基於系爭契約第3條所約定系爭建案出售所生稅賦由被告負擔之前提，就稅賦之負擔有所討論，難認兩造事後移轉系爭土地所有權，有消滅系爭契約之合意。至被告所提錄音譯文固為證人鄭建銘與吳秉翰律師之對話內容，然該等錄音未能辨識對話日期，且參以兩造於系爭建案未依約完工後至系爭土地移轉前，曾有多次協商往來，難僅單憑一次對話而推認兩造間有合意為債之更改。
⒊再者，被告前因自認未依系爭契約第5條約定於111年1月6日
完工及領取使用執照，乃於111年5月10日委請律師以存證信函表示同意給付剩餘款項並請求原告提供辦理土地所有權移轉登記之證明文件（見不爭執事項㈢），而觀之該存證信函內容，併敘明：被告因未完工固依約應支付違約金予原告，然斯時既尚未達需無支付原告1,700萬元之階段，故無給付1,700萬元之義務，惟被告為避免兩造損失，乃同意提前支付原告依約可獲得之1,700萬元利益等情（見本院卷第26至31頁），足見被告係因不願支付逾期完工後之高額違約金，乃表示同意提前履行而交付原告依系爭契約可得之合建利益1,700萬元，故原告其後亦同意提前移轉系爭土地予被告使其完成系爭建案，堪認兩造係就履行系爭契約部分為債之變更，並未失原合建契約即系爭契約之同一性。復參以系爭契約第3條、第8條約定之內容（見本院卷第21頁），可見兩造本約定原告在此合建案中，在無須支出任何稅賦費用之前提下，取得合建之淨獲利共計1,700萬元，此與被告於111年7月1日委請律師向原告寄送之存證信函內所載明「為不影響吳政龍君於雙方房地合建分售契約應得利益1,700萬元」等語相符（見本院卷第38頁），堪認兩造嗣於111年8月11日移轉系爭土地所有權應係雙方履行條件之契約變更，而與系爭契約仍具同一性。進而，觀之兩造於111年8月11日移轉系爭土地所有權之買賣移轉契約書買賣契約內，特別於「申請登記以外之約定事項」欄載明：「不另立私契」等語（見本院卷第42頁），然就一般買賣契約情形，賣方既有負擔相關稅賦之義務，則兩造倘以新成立之一般買賣關係取代系爭契約，原告自無可能取得1,700萬元之淨獲利，參以兩造磋商過程中尚提及稅賦負擔之分配，原告當無可能有消滅系爭契約之意思，故該「不另立私契」之文字，自當可解釋沿用系爭契約之約定，乃不另立其他契約之意，此亦與系爭契約第10條第2項約定「與本約有關之其他約定應以書面為主，口頭要約改屬無效」等之契約意旨相符。從而，審酌兩造於系爭建案房屋遲延完成後之磋商過程及移轉系爭土地等具體情節，尚難認兩造間有合意以買賣契約代替系爭契約之情形，被告既未能證明兩造間有合意為債之更改，故系爭契約則尚未消滅，則原告依系爭契約第3條約定向被告請求給付系爭稅款，即屬有據。
㈡原告得依系爭契約第10條第3項約定向被告請求違約金：
⒈本件原告主張被告未於111年1月6日以前完成房屋興建及領取
使用執照等情，為被告所不爭執（見不爭執事項㈡），故原告主張被告有違反系爭契約第5條之約定，併依系爭契約第10條第3項約定自111年1月6日起請求被告應按每延一日賠償原告工程費千分之一違約金，即屬有據。至被告雖主張110年5月19日起至同年7月26日共計69天為新冠肺炎三級警戒，無法施工，屬不可抗力事由，應予扣除等語，然嚴重特殊傳染性肺炎第三級疫情警戒期間，並非不能施工，被告未提出有因疫情此不能施工之證據，其此部分抗辯，並無可採。⒉又原告主張系爭建案工程費用應以1,920萬元計算，並提出苗
栗縣營造或施工費標準表為佐（見本院卷第197頁），惟該表格出自不動產估價師公會全國聯合會第四號公報，係以苗栗（縣）市當地新建建物平均房價水準判定營造或施工費標準，而提供予不動產估價師估價參考所用（見本院卷第161、163頁），且該標準表亦難辨認為何時間區段之參考數據，故尚難據以認定為系爭建案真正之工程造價。復觀之兩造於系爭契約第10條所定違約金計算基礎之「本約工程費」並未明定金額，參酌系爭建案之興建成本均由被告所支出，而被告於系爭建案成立前本須規劃設計並估算其工程造價，再持以向相關行政機關申請建造執照，故系爭契約第10條之「本約工程費」以被告在系爭建案之建造執照中所申請認列之工程造價計算，較為適當。查系爭建案之工程造價共計7,928,000元，有被告所提苗栗縣政府建造執照在卷可佐（見本院卷第101至116頁），應以前開金額作為本件違約金計算之基礎。
⒊從而，本件被告既自111年1月6日起有違約之情事，迄至111
年8月11日乃於債之變更後完成契約之履行，故原告自得依系爭契約第10條第3項約定，請求被告自違約日即111年1月6日起至111年8月10日止（共計217日）期間之違約金。至被告雖辯稱其於111年5月10日已向原告表示同意給付合建利益1,700萬元，而原告遲延受領，故違約金計算期間應僅得計算至111年5月9日等情，然查，系爭契約係由雙方合建，由原告提供土地供被告建屋，並由原告出售系爭土地、被告出售房屋以完成合建為目的之雙務契約，又依系爭契約第8條約定：「就第二條甲方（即原告）銷售土地價款分配取得方式，以每銷售乙戶為單位，即自房地買受者辦理產權過戶完竣並付清尾款三日內，乙方（即被告）自土地、房屋出售總價款提撥新台幣貳百萬元整支付甲方。就甲方出售土地取得價款尚不足新台幣壹仟柒佰萬元整，其不足額乙方應在取得使用執照二個月內補足」（見本院卷第21、22頁），可見原告依約係於房地買受人要購買系爭建案之房地，乃有移轉系爭土地所有權之義務，並於房地買受者付款後，由被告給付合建款項予原告，故被告於前開約定條件尚未成就前即表示給付合建款項，為請求債之變更之要約，而非債之履行，難認原告有何受領遲延之情形，其所辯並無可採。
⒋次按，當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，
社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院108年度台上字第568號判決意旨參照）。經查，系爭契約之違約金約定為損害賠償總額預定性質，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨），而原告因被告未能如期完工，致無法依約定期間受領其預期所得之合建利益，而受有無法利用系爭土地或預期合建利益投資或支應相關利息損害。惟參以依工程造價7,928,000元計算違約金為每日7,928元，與以原告預期利益1,700萬元依目前最高法定利率16％計算之每日金額（約7,556元）相差不遠，再酌以被告倘依系爭契約第5條約定辦妥領取使用執照之手續，及被告應依第8條約定於取得使用執照2個月內補足1,700萬元之期限規定，原告可能損失利息利益之期間約為111年3月至8月間，或因實際領取使用執照之時程延後致前開損失期間更短，暨量以我國於110年間嚴重特殊傳染性肺炎COVID-19本土疫情嚴峻，營造業缺工、缺料之情形為新聞廣泛報導，被告固不能舉證系爭建案有不能施工之情事，然考量因疫情管制期間，尚有可能造成工地工人人數減少而造成工率降低之情形，亦非被告於訂約之際而未能預料等情，應酌減為80萬元為適當，逾此範圍，則屬無據。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別規定甚明。又當事人約定之損害賠償總額預定性違約金，倘以支付金錢為標的，於債務人給付遲延時，債權人得依民法第233條第1項本文規定，請求按法定利率計算之遲延利息（最高法院109年度台上字第3234號民事意旨參照）。本件原告對於被告之請求，係屬給付無確定期限之金錢債權，查本件民事起訴狀繕本已於112年2月8日送達被告，有送達證書存卷足憑（見本院卷第71頁），揆諸前開規定，原告得請求自112年2月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈣準此，原告依系爭契約第3條、第10條第3項約定請求系爭稅
款2,020,815元及違約金80萬元（共計2,820,815元）及自112年2月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭契約第3條、第10條第3項，請求被告給付2,820,815元，及自112年2月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保後，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，即應駁回之。另被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 黃思惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
書記官 洪雅琪