臺灣苗栗地方法院民事判決113年度簡上字第38號上 訴 人 苗栗縣銅鑼鄉公所法定代理人 謝昌年訴訟代理人 饒斯棋律師
羅偉恆律師張佑聖律師被 上訴人 李建賢
祭祀公業李鳳長嘗上 一 人法定代理人 李琳昌共 同訴訟代理人 李喜昌上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國113年3月21日本院苗栗簡易庭112年度苗簡字第815號第一審判決提起上訴，本院於115年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人李建賢負擔57％，由被上訴人祭祀公業李鳳長嘗負擔43％。事實及理由
壹、程序部分未辦理法人登記之祭祀公業，有一定之名稱及財產，除由全體派下員組成派下員大會外，並設置管理人，執行該公業事務，管理其財產，並對外代表公業，屬於非法人團體，其團體性格與公司法人之團體性質（有一定之名稱、組織、財產及活動管理機關與對外之代表）相近。又祭祀公業管理人之選任契約係屬類似委任之無名契約，管理人與公業間存有類似之委任關係，且所執行之職務復有其繼續性；而股份有限公司之董事與公司間為委任關係，並有一定之任期（公司法第192條第4項、第195條第1項參照），二者（管理人與公業間及董事與公司間）亦具有相似性。是於祭祀公業原管理人之任期屆滿，新管理人未就任前，為維護祭祀公業全體派下員之權益及促進土地利用與增進公共利益（祭祀公業條例第1條參照），自可類推適用公司法第195條第2項前段之規定，認管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務得以順利運作（最高法院105年度台抗字第593號裁定意旨參照）。查本件被上訴人祭祀公業李鳳長嘗（下稱李鳳長嘗）法定代理人李琳昌陳報狀記載其經派下員委任及託付迄今已10幾年（本院卷第365頁），另本院函請苗栗縣銅鑼地政事務所（下稱銅鑼地政）提供李鳳長嘗名下土地管理者變更登記資料，該所檢附資料其中上訴人102年3月6日銅鄉民字第1020002135號函，主旨記載李鳳長嘗第三屆第一次派下員大會選任李琳昌為管理人，經上訴人同意備查（本院卷第409頁），本院函請上訴人提供李鳳長嘗現任管理人報備查資料，依上訴人所提資料，李琳昌至遲自103年起即擔任李鳳長嘗之管理人，有李琳昌陳報上訴人之李鳳長嘗派下全員系統表、名冊在卷可稽（本院卷第91、93頁），而李鳳長嘗之規約第7條規定該公業管理人每屆任期為4年（本院卷第87頁），足認李琳昌擔任管理人之任期早已屆滿。惟本件李琳昌代表李鳳長嘗提起本件訴訟，請求上訴人拆除地上物返還土地，屬維護祭祀公業全體派下員權益所為必要事務之管理，依前開裁定意旨，於新管理人改選及就任前，李琳昌應類推適用公司法第195條第2項前段規定，繼續執行管理人職務並代表李鳳長嘗於本件續為實施訴訟，俾李鳳長嘗之事務得以順利運作，即本件仍應以李琳昌為李鳳長嘗之法定代理人，先此敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○段○○○○0000地號土地為李鳳長嘗所有，1349-1地號土地(與1349地號土地下合稱系爭土地)為被上訴人李建賢所有，詎上訴人未經被上訴人同意即無權占用系爭土地並於其上鋪設如原審判決附圖即銅鑼地政112年12月14日土地複丈成果圖所示之柏油路（下稱系爭柏油路）供大眾通行，侵害被上訴人對系爭土地之所有權。又與系爭土地相鄰之1428地號土地為道路用地，有道路可供通行，上訴人可向1428地號土地所有人即財政部國有財產署（下稱國產署）申請撥用，將道路改設置於1428地號國有地上，即無須使用系爭土地，且系爭柏油路所屬之道路（下稱系爭道路）係由1428地號土地逐漸移至系爭土地。爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭柏油路後，將所占用之土地返還被上訴人。並聲明：㈠上訴人應將坐落1349地號土地上如原審判決附圖所示面積23.85平方公尺之地上物拆除，並將占用土地騰空返還李鳳長嘗；㈡上訴人應將坐落1349-1地號土地上如原審判決附圖所示面積31.55平方公尺之地上物拆除，並將占用土地騰空返還李建賢；㈢願供擔保請准宣告假執行。（原審判決被上訴人全部勝訴，並為假執行之宣告，上訴人不服提起上訴）。對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人答辯：㈠系爭道路有公用地役關係存在：
⒈觀66、74、91、110年之航照圖，系爭土地有部分土地至少早
於66年起即有設置系爭道路供不特定人通行及沿著系爭道路邊緣設置南北向排水溝供公眾排水，40年來道路、排水溝位置未曾改變，顯見其通行年代久遠，且被上訴人對於系爭道路形成之時間，並未反對亦未提出抗辯，故系爭土地上設置系爭道路部分即系爭柏油路為具有公用地役關係之既成道路應屬無疑。再由苗栗縣政府113年7月4日回函可知，系爭道路北端有都市計畫區內住宅區住戶，南端有都市計畫區農業區住戶，因建築所需分別於96年、98年、109年曾指定建築線，業經苗栗縣政府認定屬現有巷道，如若本院認定系爭道路非屬既成道路，西北端土地住宅區前以系爭土地指定建築線部分之使用執照將不復存在、建築執照將遭撤銷，各該建物將均屬違建因無臨路無法補發，恐遭拆除，故將系爭道路認定屬既成道路自有其必要性。況依實務見解，不特定公眾通行所必要，尚應考量公眾通行既成巷道之倚賴，及人車運輸、生活機能與工商活動藉由道路連絡之需求與頻率等公益內容，不應以是否為唯一通路判斷有無通行之必要。依居住於系爭柏油路附近之證人李祐垵證述，系爭道路附近民眾常年倚賴系爭道路通到銅鑼國小、銅鑼交流道，可知系爭道路在當地已形成完整路網，除可供系爭道路兩旁住戶使用外，尚提供附近及到訪不特定公眾，包括住戶之親友、郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上所必須聯絡之人員亦有通行之利益，如系爭道路不能供通行使用，將造成附近居民生活上極大之不便，非僅屬一時之便利及省時而已，確為公眾通行所必要。
⒉上訴人於108年間欲利用原有既成道路邊緣之南北向水溝再進
行東西向之排水改善工程設置排水溝，當時經與被上訴人協商後即依其等同意施作位置及方式進行發包施工，李鳳長嘗之法定代理人李琳昌於108年4月15日出具同意書同意被上訴人施作排水溝並有訴外人即苗栗縣銅鑼鄉朝陽村村長李棋明擔任見證人，而李建賢於103年9月3日即已取得1349-1地號土地單獨所有權，亦參與上開協商同意被上訴人設置排水溝，自已得悉其上早有系爭道路及排水溝之存在，惟未見李建賢曾有阻止系爭道路供公眾通行之情事，卻遲至今日逾40年始提出異議，與司法院釋字第400號解釋理由書所揭櫫於公眾通行之初，土地所有人並無阻止情事之要件相符，是系爭道路既與釋字第400號解釋理由書之3項要件相符，應可適用成立公用地役關係，且不以登記為成立要件。上訴人基於公益目的，為有利公眾之通行使用，而於系爭土地上鋪設柏油，為適法及有正當合法權源之行為，並非無權占有，被上訴人自應尊重公用地役關係，並容忍公物使用之義務，故其請求將系爭柏油路刨除，並無理由。
⒊被上訴人雖抗辯上訴人可向國產署申請撥用通行1428地號土
地，惟此與本件系爭道路是否具公用地役關係之判斷無涉，況倘本院認定系爭道路為既成道路，上訴人即無向國產署申請撥用之必要，倘本院認定系爭道路無存在之必要，上訴人即將依本院判決不再養護，亦無向國產署申請撥用之必要，倘本院認定系爭柏油路刨除後，前後住宅仍有通路，僅有特定人出入需求，事後亦宜請各該特定土地所有人逕向國產署依相關規定申請出入通行，不宜由上訴人申請或開闢供特定人使用，以免有圖利特定人士出入或於建築執照取得利益最大化之疑慮。
㈡系爭土地為苗栗縣銅鑼鄉朝陽村朝東通往119縣道之主要通行
路線，早已屬於既成道路，上訴人編列預算進行維護，從而，若系爭柏油路遭認定非屬既成道路或現有巷道而需刨除時，被上訴人亦無從指定建築線，則被上訴人取回系爭土地之收益不多，客觀上足認被上訴人自己所受利益極少，而他人及國家所受損失甚大，且李建賢於購買土地時即已知悉該土地早已供不特定人為道路使用，顯然其非遭預料之外之不法侵害。系爭土地雖屬被上訴人所有，惟基於上開公益理由，仍應受公眾使用限制，如土地所有人主張所有權排除公共交通道路之設施，請求返還土地，其所有權之行使，即屬違反公共利益，而與民法第148條第1項所定權利濫用之禁止規定有違，被上訴人主張實無理由。
㈢並聲明：如主文第1、2項所示。
四、兩造不爭執事項及爭點(本院卷第158至160頁，並依判決格式修正、刪減文句及更正錯字)：
㈠不爭執事項：
⒈1349地號土地為李鳳長嘗所有，1349-1地號土地原為李鳳長
嘗所有，103年9月3日以買賣為原因移轉登記為李建賢所有，毗鄰位於系爭土地西側之1428地號土地為中華民國所有，由國產署管理。
⒉系爭柏油路為上訴人所鋪設，系爭柏油路占用1349地號土地
之面積為23.85平方公尺，占用1349-1地號土地之面積為31.55平方公尺。
⒊苗栗縣○○000○0○0○○○道○○0000000000號函覆上訴人略以：有
關貴所於本府112年第6次縣○○○○○○○○○村○○段000000地號連接道路遭封閉影響汽車通行一案，經本府工商發展處協助查詢該道路分別於96年、98年、109年指定建築線，係具公用地役關係供公眾通行之現有巷道，依據苗栗縣道路管理自治條例第14條及第30條訂定相關規定供辦；苗栗縣政府112年5月18日府商建字第1120105555號函覆上訴人略以：1349-1地號所臨之道路為6米具公用地役關係供公眾通行之現有巷道，1349-1地號所臨之道路遭占用影響車輛通行，請依苗栗縣道路管理自治條例第14條等相關規定辦理，餘請本權責卓處；苗栗縣○○000○00○00○○○道○○0000000000號函、112年11月20日府工道字第1120258799號函通知被上訴人李建賢略以：
據報1349-1地號之現有巷道遭占用，違反苗栗縣道路管理自治條例，請於112年10月30日、112年12月4日前提出意見陳述書並恢復道路通行，逾期依法裁處。
⒋系爭道路曾於98年間經1352地號土地、109年間經1364、1365
地號土地、83年間經1347地號土地、96年間經1352地號土地申請建築線。
⒌李琳昌由李棋明擔任見證人於108年4月15日出具同意書，同
意系爭土地供上訴人辦理107年度道路排水養護工程施作排水溝供公眾使用。
⒍苗栗縣政府113年7月4日府商建字第1130143349號函覆本院略
以：有關1349、1349-1地號西側道路（此2筆地號未曾申請過建築線），經查西北端土地為住宅區因建築所需分別於96年、98年、109年指定建築線，往北通往朝東路，往南通往縣道119線連接，依75年航照圖所示道路已通行30逾年或更久，為具有公用地役關係供公眾通行之現有巷道。旨揭道路北端有若干都市計畫區內住宅區住戶，南端有都市計畫區內農業區住戶，若本院認定為非屬現有巷道將影響道路南北兩端住戶權益，建請另覓替代道路後，旨揭地號原現有巷道部分向公所申請辦理廢改道成立後，該段始即非屬現有巷道範圍。
㈡爭點：
⒈系爭柏油路所在之系爭道路是否有公用地役關係存在？⒉若無，被上訴人訴請上訴人拆除系爭柏油路，將所占用之土
地返還被上訴人，有無權利濫用情事？
五、法院之判斷㈠爭點⒈⒈公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，
與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號原判例意旨參照）。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。又所謂不特定公眾通行所必要，應考量公眾通行既成巷道之倚賴，及人車運輸、生活機能與工商活動藉由道路聯絡之需求與頻率等公益內容，不應以是否為唯一通路判斷有無通行之必要（最高行政法院105年度判字第291號、第220號、臺灣高等法院113年度重上更一字第44號判決意旨參照）。若無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者，即屬之（最高行政法院92年度判字第1889號、100年度判字第851號判決意旨參照）。再私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用；土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高行政法院46年判字第39號原判例、最高法院99年度台上字第1988號、107年度台上字第2451號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭道路係供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時：
①依不爭執事項⒋，系爭道路曾於98年間經1352地號土地、109
年間經1364、1365地號土地、83年間經1347地號土地、96年間經1352地號土地申請建築線，且依Google地圖、地籍圖資網路便民服務系統查詢資料（本院卷第209、211頁）所示，可知系爭道路北側鄰近復興路、文化街區段有甚多房屋坐落，系爭道路南側接近119縣道處亦有甚多房屋坐落，且除系爭道路周圍住戶外，住戶之親友、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員均有通行之利益（最高法院103年度台上字第2376號判決意旨參照），核與居住於系爭土地附近之李祐垵證述：系爭道路每天過來過去人很多（本院卷第157頁）相符，足認系爭道路確係供不特定之公眾通行。
②而系爭柏油路若經被上訴人予以刨除，系爭道路即受中斷，
使系爭道路位於系爭柏油路之南北兩側無法互通，使系爭道路南側住戶必須繞行一大圈方能通行至北側之復興路、文化街、銅鑼國小、文林中學、西北側之全聯福利中心苗栗銅鑼店、西側之銅鑼第一市場，亦使系爭道路北側住戶必須繞行一大圈方能通行至南側之119縣道，與位於南側之7-11銅高門市、全家便利商店銅鑼朝陽店、銅鑼鄉圖書館，有前揭Google地圖、地籍圖資網路便民服務系統查詢資料可佐，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要，且顯然將影響消防救災、警察治安巡邏、垃圾清運等社會性功能，此核與李祐垵證述：系爭道路對外連通到銅鑼交流道，還有到銅鑼國小，垃圾車每天從這條路上下去收垃圾，附近有開銅鑼交流道，我們附近鄰居本來可以從那條路直接上交流道，現在都要繞我們祭祀公業的地繞一圈才能連到外面的道路等語（本院卷第156至157頁），及苗栗縣政府工商發展處建築管理科負責指定建築線、核發使照之吳春香證稱：住戶一直以來就是依照系爭道路通行，1349土地如果挖掉不給人家走，這兩邊南北就無法互通來往，如果南邊的人要去北邊就要繞一大圈，北邊上面有銅鑼國小，如果南邊住戶有國小生去上課，就要繞一大圈等語（本院卷第248頁）均相符，亦足認系爭道路係供不特定之公眾通行所必要。
⑵系爭道路於公眾通行之初，土地所有人並無阻止之情事：
①依上訴人於原審所提國土規劃地理資訊圖台66、74、91、97
、110年航照圖（原審卷第153至161頁）及於本件上訴審理時吳春香庭呈之農業部林業及自然保育署航測及遙測分署67年12月15日、75年9月30日、80年10月7日、90年9月14日、100年10月19日、113年5月19日類比航攝影像（本院卷第255至265頁），可知系爭道路自66年間即已存在至113年，則若土地所有人不同意提供公眾通行，斷無可能持續存在47年未消失，更無可能如前所述可供各該毗鄰系爭道路之土地申請建築線。
②再依李祐垵113年7月18日證述：歷年來土地所有人沒有出面
阻止他人通行該道路，以前到現在都沒有，只有從三年前開始封路，就是李喜昌把路封起來，因為他把地買走了等語（本院卷第157頁)，堪認系爭道路至110年間方遭封阻，在此之前始終供公眾通行使用未曾發生遭土地所有人封阻情事。則綜上足認系爭道路於提供公眾通行之初，土地所有人確無阻止之情事。
⑶經歷之年代久遠而未曾中斷：
①依前開航照圖與李祐垵證述內容，可知系爭道路至遲於66年
間即已存在，迄至李祐垵作證3年前即110年間遭封路阻斷通行前，至少業已提供公眾通行44年。
②而釋字第400號解釋係於85年4月12日作成，解釋理由書中敘
及之八七水災依本院查詢網路資料（本院卷第215頁）可知係發生於00年0月0日，故八七水災發生至釋字第400號解釋作成歷時尚不到37年，本件系爭道路提供通行遭阻斷前之時間已歷時44年，顯已符合釋字第400號解釋所稱經歷之年代久遠而未曾中斷之要件。
⑷故綜上分析，系爭道路符合釋字第400號解釋之3要件，應為
成立公用地役關係之既成巷道，參不爭執事項⒊、⒍苗栗縣政府歷次函文亦均同此認定。系爭道路既屬既成道路具有公用地役關係存在，被上訴人即有容忍公眾通行之義務，其訴請上訴人拆除系爭柏油路返還土地即不能准許。
⑸至被上訴人雖抗辯系爭道路係由1428地號土地逐漸東移，142
8地號土地屬道路用地，上訴人可向國產署申請撥用改將道路設置於1428地號土地，惟李祐垵證述：系爭道路沒有改變過位置，西邊的田還有2米是國有地，我小時候就知道有這條路，從我知道開始，沒有被上訴人訴訟代理人所說一直往東邊越做越過來的狀況等語（本院卷第157頁），足認並無被上訴人所辯系爭道路漸往東移情事，且1428地號土地之土地使用分區為農業區，並非道路用地，亦有苗栗縣銅鑼鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可證（本院卷第339頁），故被上訴人上開所辯自難憑採，併予敘明。
㈡系爭柏油路所在之系爭道路既有公用地役關係存在，足認被上訴人原審之訴為無理由，則爭點⒉即無贅論之必要。
六、綜上所述，系爭柏油路所在之系爭道路既有公用地役關係存在，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭柏油路拆除後將所占用之土地返還被上訴人，即為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
民事第一庭 審判長 法 官 顏苾涵
法 官 陳中順法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
書記官 楊慧萍