臺灣苗栗地方法院民事判決113年度家簡上字第2號上 訴 人 陳秀琴
陳輝軒
陳輝修共 同訴訟代理人 郭德田律師
顏伯勳律師視同上訴人 陳寶彬
陳美娥兼 上2 人訴訟代理人 陳玉惠被上訴人 陳慶彬訴訟代理人 洪大明律師複 代理人 鄭玉金律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國113年4月3日本院112年度苗家繼簡字第29號第一審簡易判決提起上訴，本院於115年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。本件分割遺產事件，於共同訴訟之各人必須合一確定，為固有必要共同訴訟，原審判決後，上訴人陳秀琴、陳輝軒、陳輝修提起上訴，然其為上訴行為時，就形式上觀之，係有利於其他共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共同訴訟之繼承人，故與上訴人同造之共同訴訟人陳玉惠、陳寶彬、陳美娥亦視同上訴。
貳、實體事項：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：被繼承人陳清萬於民國70年10月7日死亡，被上訴人及視同上訴人陳寶彬、陳玉惠、陳美娥為被繼承人之子女，被繼承人之子陳玉彬於108年間死亡，上訴人陳秀琴為其配偶，上訴人陳輝軒、陳輝修為其子，是兩造為被繼承人之繼承人及再轉繼承人。又被繼承人死亡時遺有門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里0鄰0號之未辦保存登記建物（房屋稅籍編號：00000000000，持分1/1）之遺產（下稱系爭房屋），現仍存於原處，僅由上訴人陳秀琴修繕屋頂及補刷水泥，且無法律規定不得分割或遺囑或契約約定不得分割之情形，惟因兩造無法就遺產分割達成協議，被上訴人依民法第1164條之規定，本於遺產分割請求權之法律關係，請求分割被繼承人之遺產等語。並聲明：被繼承人之遺產請予以分割。
二、原審判決意旨略以：系爭房屋既有房屋稅籍仍存，且經財政部中區國稅局列為被繼承人之遺產，除非可認定其確已滅失或移轉為他人所有，否則仍應列為被繼承人之遺產分割，依現有證據，無從認定系爭房屋已滅失或業經分割後移轉所有權等節，判決系爭房屋應按兩造應繼分比例維持分別共有。
三、上訴人陳秀琴、陳輝軒、陳輝修上訴意旨略以：㈠原審判決所指之系爭房屋，並無從確定，依照內政部戶政司
全球資訊網村里街路門牌查詢及苗栗縣竹科竹南基地周邊地區區段徵收建築改良物複估調查表等資料，目前並無「苗栗縣○○鎮○○里0鄰0號」之門牌號碼；原審判決似以房屋稅籍證明書、房屋稅籍記錄表、房屋稅籍登記表、房屋平面圖等文件為憑，然前開文件除房屋稅籍證明書外，其餘文件應係64年間所製作，而所指之「苗栗縣○○鎮○○里0鄰0號」房屋面積為73.10平方公尺，此與98年6月11日苗栗縣竹科竹南基地周邊地區區段徵收建築改良物複估調查表針對「苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○0號」房屋記載面積為396.1平方公尺，二者面積差異甚鉅，又原審卷一第151頁之房屋平面圖計算方式不明，且依苗栗縣政府稅務局竹南分局112年5月17日苗稅竹密字第1129001488號函，該房屋平面圖僅係為計算房屋面積作爲課稅基礎，並無該房屋座落之絕對位置或相對位置，無從確認係何一特定房屋。財政部中區國稅局將系爭房屋列為被繼承人之遺產，全然係基於地方稅捐稽徵機關之資料，並非獨立認定；稅籍編號00000000000之房屋稅籍證明書固然記載被繼承人為系爭房屋之納稅義務人，然前開房屋之現值僅新臺幣8,900元，因房屋價值不高，系爭房屋應屬無庸繳納房屋稅之房屋，故上訴人從未收受房屋稅繳納通知單，其等既從未收受房屋稅單，自無從得知系爭房屋之納稅義務人仍登記為陳清萬，而無法即時予以更正，且房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人；況本件係由被上訴人訴請分割被繼承人所遺之系爭房屋，自應由被上訴人先行證明系爭房屋之事實上處分權人仍為被繼承人，且應證明系爭房屋目前仍現實存在。
㈡被上訴人所主張之系爭房屋係坐落於苗栗縣○○鎮○○段0000○0
地號土地，前開土地於重測前之原地號為苗栗縣○○鎮○○段○○○○段00○0○000○0地號土地（下稱27之7、130之2地號土地），又被繼承人於47年11月5日登記為27之7、130之2地號土地之所有權人，陳寶彬於79年6月29日、71年12月16日分別因繼承登記為27之7、130之2地號土地所有權人，殊難想像陳寶彬僅取得27之7、130之2地號土地所有權，而未取得坐落於27之7、130之2地號土地上之系爭房屋之事實上處分權。
再查，被繼承人之父親陳榮蘭為原地號苗栗縣○○鎮○○段○○○○段000○0地號土地（下稱130之1地號土地）之原所有權人，而陳榮蘭之子孫陳文彬、陳進文、陳寶彬、陳清讚於79年6月29日因分割繼承登記為130之1地號土地之所有權人，陳寶彬係繼承被繼承人對於陳榮蘭之應繼分，於79年間與上列繼承人分割繼承陳榮蘭所遺之遺產，陳寶彬於71年間及79年間二次針對被繼承人所遺之遺產辦理繼承登記，顯係被上訴人及其餘繼承人已就被繼承人陳清萬之遺產及應繼分達成分割協議，方由陳寶彬前後二次辦理繼承登記，被上訴人及其餘繼承人既可對於沒有登記在被繼承人名下之130之1地號土地協議由陳寶彬繼承，則系爭房屋自應有達成分割協議。
㈢另查，27之7、130之1、130之2地號土地皆由陳寶彬設定抵押
權予訴外人卓李月瓊，於抵押權設定契約書已載明「本抵押權包括未經保存登記之增建物及室內造作物一切在內」，若陳寶彬未取得系爭房屋之事實上處分權，何以在設定抵押權時記載上開文字？且陳寶彬之訴訟代理人陳美娥於112年11月1日開庭時稱：「原告拿去抵押是跟被告陳寶彬借的」等語，是陳寶彬自始知悉其名下土地設定抵押一事。末查，被上訴人於80年間向卓李月瓊借款時，不僅向陳寶彬商借27之
7、130之2、130之1地號土地，連同其上地上物設定抵押外，同時亦開立本票及支票作為分期付款之工具，惟被上訴人未遵期付款，方遭卓李月瓊於81年間向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請拍賣及強制執行，被上訴人嗣後因無力清償，導致上開抵押房地遭法院查封，被上訴人遂請求陳玉彬及上訴人陳秀琴代為清償；因此上訴人陳秀琴及陳玉彬親自至臺中向卓李月瓊清償借款後，另偕卓李月瓊至新竹地院取回資料。再因被上訴人、陳寶彬無力償還款項予上訴人陳秀琴及陳玉彬，故將上開贖回之27之7、130之2、130之1地號連同地上物一併移轉予上訴人陳秀琴及陳玉彬，其中130之1地號土地於82年2月13日完成移轉登記，其中27之7及130之2地號土地為農地，陳玉彬於取得自耕農身分後隨即完成移轉登記，並非無故相隔4年方移轉所有權，上訴人陳秀琴及陳玉彬並自85年遷入上開房屋，嗣經重建後仍居住於原址迄今近30年，倘上訴人陳秀琴始終未曾取得事實上處分權，被上訴人、陳寶彬、陳玉惠、陳美娥豈會容任上訴人陳秀琴及陳玉彬一家居住於該址，甚至對上訴人陳秀琴重建房屋毫無意見，足見上訴人陳秀琴早已取得系爭房屋之事實上處分權。
㈣依照苗栗縣政府稅務局竹南分局112年5月17日苗稅竹密字第1
129001488號函所檢附之資料可知，「苗栗縣○○鎮○○里000鄰
0 號」房屋之稅籍編號有「00000000000」、「0000000000」、「0000000000」，納稅義務人分別為陳清讚、陳清讚、陳清萬，是「苗栗縣○○鎮○○里0鄰0號」有三個不同之房屋，並為不同人所有及使用，自無從依原審判決所稱「理應將系爭房屋門牌號碼記載清楚」，且抵押權設定契約書已特定設定抵押權之地號，其上建物當然可得特定，於此情況下，記載門牌號碼不僅無所助益，更係混淆建物標的。更何況，上開抵押權設定契約書上記載之「本抵押權包括未經保存登記之增建物及室內造作物一切在內」等旨，顯然係用印章蓋用印文記載，並非以手寫方式加註，足見當時設定抵押權以上開文義呈現之案例甚多，方會有此印章之印文存在，故可認定依當時抵押權設定之實務，並無記載地址之必要。再者，上訴人陳秀琴始終主張取得上開土地所有權及系爭房屋之事實上處分權，上訴人陳秀琴並無主張由陳寶彬保留系爭建物事實上處分權之狀況，自無原審判決所稱土地及建物所有權人不同之情況存在。
㈤依鑑定報告，複丈成果圖A部分有兩面牆係在86年以後建造，
另有一面牆係在70年以前建造，足見該等牆體係不同時期建造，而非同一時期形成之原始建物，上訴人陳秀琴與陳玉彬於88年間曾進行重建工程，當時除因建物一側與鄰房相連，該共用壁未予拆除外，其餘建物構造均已拆除後重新建造，且地坪亦重新灌漿並予以加高；在拆除原有牆體並重建屋頂、天花板及地板之施工階段，原有建物必然曾處於未具完整結構及屋頂之狀態，顯已不足以遮風避雨，自無經濟上使用之目的，難認仍為獨立之不動產，是以，依鑑定報告之結論，複丈成果圖A部分建物係於86年後建造，則被上訴人主張原於57年間所建之建物，早已因拆除而滅失，原有建物之事實上處分權亦隨之消滅，嗣後重新建造完成之建物，係於原有建物滅失後另行形成之新建物，自難認仍屬被繼承人所遺留之建物。被上訴人所提出之紅磚尺寸紀錄屬單方資料，且即使依其所稱尺寸加以比較，仍可清楚區分不同牆體所使用紅磚尺寸存在明顯差異，足見複丈成果圖A部分建物經重建已非原有建物。
㈥综上所述，上訴人陳秀琴已於80年間取得系爭房屋之事實上
處分權，並於88年、95年間重建系爭房屋而成為目前之「苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○0號」房屋，被上訴人訴請分割之系爭房屋現已不存在，且非被繼承人之遺產，被上訴人之請求，實無理由等語，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人答辯意旨略以：㈠系爭房屋為未辦保存登記之建物，自57年1月起即起課房屋稅
，並以陳清萬為納稅義務人，64年度普查登記之苗栗縣房屋稅籍登記表之「所有人、典權人或管理人」欄亦登載為陳清萬，佐以系爭房屋之門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里0鄰0號，陳清萬於46年2月16日即遷入該址並設籍登記為戶長，應可推認被繼承人陳清萬為系爭房屋之所有人或事實上處分權人。上訴人既主張被繼承人之遺產業經其繼承人達成分割協議，由陳寶彬取得坐落於前開130之1地號之「苗栗縣○○鎮○○里0鄰0號」建物之事實上處分權，可見上訴人亦不否認被繼承人有取得系爭房屋之事實上處分權。
㈡系爭房屋於被繼承人死亡後，應由其法定繼承人公同共有取
得事實上處分權，而被上訴人及視同上訴人陳玉惠、陳寶彬、陳美娥均否認繼承人間有達成上述之遺產分割協議，亦否認有設定抵押給訴外人卓李月瓊。又130之1地號土地持分係於82年2月13日以「贈與」為原因登記為陳秀琴所有，27之7、130之2地號土地則於85年8月27日以「買賣」為原因登記為陳玉彬所有，而依27之7、130之2地號土地及130之1地號土地登記簿資料所示，81年8月12日即已塗銷查封登記，倘陳寶彬係因陳秀琴夫妻代為清償債務而同意移轉130之1地號土地持分及27之7、130之2地號土地，何須相隔4年之久才移轉登記完畢？且陳秀琴僅為陳寶彬之二嫂，彼此間並無深厚情誼，陳寶彬實無將130之1地號土地持分贈與陳秀琴之動機或目的，況陳寶彬根本不知有取得130之1地號土地持分，是上開贈與行為亦係在陳寶彬不知情之情況下所為。參以上訴人提出之抵押權設定契約書，其上僅記載「本抵押權包括未經保存登記之增建物及室內造作物一切在內」，並無系爭房屋門牌號碼之記載，難認抵押權效力及於系爭房屋，且依前揭說明，未辦理登記之不動產，無從為抵押權之設定登記，則卓李月瓊並未就系爭房屋取得抵押權，遑論陳秀琴夫妻會因代為清償陳寶彬對卓李月瓊之債務而取得系爭房屋之事實上處分權。至系爭房屋目前雖由上訴人占有使用，然此僅屬該共有物之使用、管理行為，且譚銀妹生前亦住在系爭房屋養老，被上訴人與其他兄弟姐妹不時前往探視譚銀妹，是上訴人自不因現在占有使用系爭房屋即因此取得其事實上處分權。
㈢系爭房屋為一層樓木石磚造房屋，其納稅義務人為被繼承人
，被上訴人與兄弟姐妹自幼與被繼承人、母親譚銀妹同住並設籍在此。嗣被上訴人及其他兄弟姐妹雖先後離家，惟仍經常返回系爭房屋探視母親譚銀妹，系爭房屋亦留有被上訴人房間。次查，被上訴人於原審即主張系爭房屋坐落在原地號苗栗縣○○鎮○○段○○○○段000○0地號土地上，其位置為三合院左側房屋，即附圖所示A部分，對照99年1月Google街景圖及被上訴人提供之平面配置圖，可知三合院左側房屋位置確實在A部分；復觀諸系爭房屋舊照片、99年1月Google街景圖及A部分現況照片，可見A部分現況仍保有門前二根圓柱之臺灣早期建物樣式，與系爭房屋舊照片顯示之房屋樣式相符，可知該屋並未拆除重建，僅曾以鐵皮修繕屋頂及牆面補刷水泥而已，自非新建之房屋；參以視同上訴人陳玉惠、陳寶彬、陳美娥亦不爭執系爭房屋為A部分，且A部分測量面積81.53平方公尺，與系爭房屋之房屋稅籍證明書記載之面積73.1平方公尺相近，構造、層次亦相符，A部分形狀並與系爭房屋平面圖繪製之形狀相同，自足以認定A部分為系爭房屋。至同門牌號碼之其他2筆未辦保存登記之建物，無論面積、形狀，均與A部分大相逕庭，應非A部分。再者，姑不論陳寶彬是否確實因分割協議而繼承取得系爭房屋之事實上處分權，依照上訴人之說法，其係受讓自陳寶彬繼承被繼承人之系爭房屋事實上處分權，而同門牌號碼之其他2筆未辦保存登記建物之納稅義務人既為陳清讚，自不可能由非繼承人之陳寶彬繼承並讓與上訴人，且上訴人主張讓與陳清萬所有系爭房屋事實上處分權之陳寶彬並不爭執系爭房屋為A部分，亦足認上訴人所主張自陳寶彬受讓原屬陳清萬遺產之系爭房屋為A部分。
㈣復查，依本件鑑定機關於114年11月27日現場採樣測量並當場
口述A部分三面牆之紅磚尺寸，第一片牆下處與上處之紅磚尺寸相同，但與第二、三片牆下處與上處之紅磚尺寸均不相同；第二片牆下處及上處之紅磚尺寸不同；第三片牆下處與上處之紅磚尺寸相近，亦與第二片牆下處尺寸接近。又觀諸苗栗縣磚瓦商業同業公會提出之各年代紅磚尺寸表及三發建材行、協福窯業股份有限公司提出之紅磚年代尺寸表，可知早期之紅磚尺寸較長，後期之紅磚尺寸較短，70年以前之紅磚尺寸長約21.5公分至24公分，70年以後之紅磚尺寸長20公分，83年以後之紅磚尺寸長21公分。復參酌系爭鑑定報告認第一片牆應該在70年以前建造等語，依其記載第一片牆上處及下處均為23公分，意指紅磚尺寸23公分者，應係70年以前建造。準此，除第二片牆上處為83年以後建造外，第一片牆上處及下處、第三片牆上處及下處及第二片牆下處應均為70年以前建造，核與陳清萬遺留之系爭房屋建造年代相符；而第二片牆上處為83年以後建造，亦與被上訴人主張系爭房屋曾以鐵皮修繕屋頂，第二片牆上處因接近屋頂，故有重砌紅磚之情無違，堪認A部分係歷經部分整修改建為現有外觀形式，原有建築構造仍存在且年代均已久遠。由上可證，系爭房屋現仍存在，並確為被上訴人主張之附圖所示A部分無訛。更何況，系爭房屋倘如上訴人所言業經陳秀琴於95年6、7月至10月間拆除後重建，則其三片牆上處及下處既為同時期所蓋，其紅磚尺寸理應完全相同，豈會有不同之紅磚尺寸存在？且如為95年6、7月至10月間新建，該時期之紅磚尺寸應為20或21公分，何以會出現70年以前之紅磚尺寸？足徵系爭房屋並未拆除重建，僅為老屋部分翻修而已。再者，上訴人於系爭鑑定報告作成前，原稱系爭房屋係於95年間拆除後重建，從未提及有保留鄰房之共同壁而興建，迨見系爭鑑定報告之鑑定結論認第一面牆係在70年以前建造，又改稱上訴人陳秀琴及陳玉彬於88年間曾進行重建工程，當時除因建物一側與鄰房相連，該共用壁（即系爭鑑定報告之第一片牆）未予拆除外，其餘建物構造均已拆除後重新建造云云，前後說詞不一，要難信實。
㈤依上訴人所提苗栗縣竹科竹南基地周邊地區區段徵收建築改
良物複估調查表所示，並無系爭房屋之估價內容，可知陳秀琴明知系爭房屋非屬其所有，故未令調查單位予以估價。復觀諸上訴人提出之空照圖，可見三合院左側房屋自67年起迄今，始終存在，未見有何拆除事實。如系爭房屋曾於95年間拆除重建，則三合院前方老舊之紅磚圍牆於99年1月間豈可能仍緊連系爭房屋外牆而未崩塌，甚至於104年間三合院圍牆遭拆除後，尚在系爭房屋外牆留下部分殘垣？益徵系爭房屋並無拆除重建情事。況倘陳秀琴於95年間曾拆除重建系爭房屋，何以迄今均未能提出任何出資興建之相關資料以實其說？是上訴人前揭所辯，純屬憑空捏造之詞，不足採信。
㈥上訴人主張房屋面積尺寸差異，然系爭房屋稅籍登記面積乃5
7年1月起課時所測量，歷時已久，當時測量技術是否精密？納稅義務人是否誠實申報？稅捐機關是否核實查證？等因素，均影響房屋稅籍登記面積。且本件複丈時係以房屋之滴水線為測量基準，而系爭房屋之屋頂既曾修繕，與原始屋況已有不同，是系爭房屋稅籍登記面積與實測面積固略有誤差，尚難據此推認係於滅失後再行重建。又系爭房屋雖有以鐵皮修繕屋頂，然此不代表修繕前之屋頂已坍塌，不足以遮風避雨。是上訴人謂系爭房屋曾處於未具完整結構及屋頂之狀態，不足以遮風避雨，無經濟上使用之目的，難認仍為獨立之不動產，並無可採等語。並聲明：上訴駁回。
五、視同上訴人陳玉惠、陳寶彬、陳美娥：㈠陳玉惠於本院審理時陳稱：我們不知道土地是登記在陳寶彬
名下。我與被上訴人陳慶彬主張一樣等語。（見本院卷第208頁、第212頁）㈡陳寶彬於本院審理時陳稱：我那時候才十幾歲，過戶給我我
不知道，贈與的事情我也不知道。我與被上訴人陳慶彬主張一樣等語。（見本院卷第208頁、第212頁）
六、本院得心證之理由：㈠查被繼承人於70年10月7日死亡，兩造為其繼承人，被繼承人
之財政部中區國稅局遺產稅逾核課期間證明書載有系爭建物，被繼承人另登記為系爭建物之納稅義務人，系爭建物坐落於27之8、130之1地號土地上等情，業據被上訴人於原審提出戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表、財政部中區國稅局遺產稅逾核課期間證明書、苗栗縣政府稅務局房屋稅籍證明書等件為證（見原審卷一第27至61頁），上情應堪信為真實。
㈡按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之
收據，亦非即為房屋所有權之證明。稅捐機關就系爭房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間，不能因為系爭房屋之納稅義務人而認定系爭房屋由其取得所有權。查系爭房屋為未辦保存登記建物，則系爭房屋所有權之歸屬，應以實際出資興建者為準，被繼承人縱記載為系爭房屋之納稅義務人，惟此僅係為便利課稅而設，非得單獨據此認定被繼承人為系爭房屋之所有權人；復參以苗栗縣○○鎮○○里0鄰0號房屋設有3筆稅籍相關資料，該稅籍所載納稅義務人分別為陳清讚、陳清萬…持分比率均為全部，有苗栗縣政府稅務局竹南分局112年5月17日苗稅竹密字第1129001488號函檢附房屋稅籍證明書在卷為據（見原審卷一第127至151頁），是系爭房屋既存有3筆稅籍資料，且該納稅義務非由被繼承人全部負擔，則無從自房屋稅籍資料判斷被繼承人是否為系爭房屋出資興建之人而取得系爭房屋事實上處分權，亦無從確認稅籍證明書所載房屋範圍為何，系爭房屋是否為被繼承人原始起造且現仍存在，應由主張遺產存在者即被上訴人舉證證明，惟被上訴人未能提出被繼承人出資興建系爭房屋之相關事證，無從推論稅籍證明書所載之房屋現存於何處，則系爭房屋是否為被繼承人所遺之遺產，尚有可疑。
㈢次按未辦理保存登記之建築物為讓與時，因未辦理保存登記
致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人，受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該未辦保存登記建物之事實上處分權讓與受讓人，而承認未辦保存登記建物仍屬財產權，仍得為交易讓與之標的，只是所交易讓與的是「事實上處分權」，而非所有權（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠決議參照）；易言之，未辦保存登記建物之移轉，因民法第
758 條規定限制，受讓人不能依移轉登記方式取得所有權，惟非不得為交易之標的，受讓人取得其事實上處分權者，得於法令限制之範圍內自由使用、收益，並為事實上之處分，此項財產權應受法律之保障。因此未辦保存登記建物受讓人之處分權能，既無禁止處分之法律限制，自仍得以登記以外方式實現其處分權能。
㈣上訴人主張系爭房屋及房屋所坐落土地經分割協議由陳寶彬
取得後，因陳寶彬對訴外人卓李月瓊負有債務，為此將上述土地及系爭房屋設定抵押權予卓李月瓊，嗣因陳寶彬無力償還債務，上訴人陳秀琴、陳玉彬為陳寶彬代為清償對卓李月瓊之債務，陳寶彬仍無力清償對上訴人陳秀琴、陳玉彬之債務，即將上開贖回之土地連同系爭房屋一併移轉予上訴人陳秀琴及陳玉彬為清償，因此系爭房屋已移轉事實上處分權予上訴人陳秀琴、陳玉彬，而非被繼承人之遺產等節，有本票、支票、民事聲請強制執行狀、新竹地院81年度拍字第42號裁定、臺灣省苗栗縣土地登記簿、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、苗栗縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、贈與稅免稅證明書、抵押權設定契約在卷足參（見原審卷一第36
7、449至471頁、卷二第39至63頁）；核上列土地登記簿所載，27之7、130之2地號土地原為被繼承人所有，於79年6月26日因繼承由陳寶彬取得，80年10月14日設定抵押權予卓李月瓊，81年7月30日查封，債權人為卓李月瓊，後於81年8月2日因清償塗銷抵押權、同年月12日塗銷查封，82年2月10日設定抵押權予陳玉彬，85年8月26日因買賣移轉予陳玉彬；既上述土地登記為陳寶彬所單獨繼承，可認繼承人間業於被繼承人死亡後進行分割協議，就被繼承人所遺不動產為分割，並由陳寶彬繼承取得上列土地，惟繼承人既知悉上列土地另有系爭房屋坐落其上，衡情亦應就系爭房屋一併分割繼承，並應由取得土地所有權之人一併取得系爭房屋；後陳寶彬將所取得之上列不動產抵押予債權人卓李月瓊，並於抵押權設定契約書記載：「本抵押權包括未經保存登記之增建物及室內造作物一切在內」，可認陳寶彬於設定抵押權時，始終知悉上列土地另有系爭房屋，並有將系爭房屋一併為擔保品之意；上列抵押權設定契約書雖未載明門牌號碼，惟該建物既屬未辦保存登記建物，自無建號可言，本無從辦理抵押權設定登記，自不應以抵押權設定契約書未載明門牌號碼，而逕認陳寶彬未取得系爭房屋之事實上處分權，或陳寶彬無以系爭房屋為擔保品之意；又觀上列土地塗銷查封未久，陳寶彬即設定抵押權予陳玉彬，後更移轉全部所有權予陳玉彬，及上訴人陳秀琴取得前述查封拍賣資料等節，足堪認陳玉彬確代為清償陳寶彬對卓李月瓊之債務；再查，陳秀琴於85年8月26日遷入系爭房屋，及系爭房屋原戶長為陳玉彬乙節，有戶口名簿影本在卷為憑（見原審卷一第369頁），且兩造對於系爭房屋現為陳秀琴所居住等節均不爭執，堪信陳秀琴與陳玉彬業於85年間取得系爭房屋之事實上處分權，是上訴人主張陳玉彬因代為清償債務，而取得上列土地及系爭房屋等節，應屬可採。
㈤再按繼承人等於辦理分割協議時，應確認被繼承人之遺產範
圍，並一併辦理繼承分割事宜，本件繼承人既就被繼承人所遺27之7、130之1、130之2土地為分割協議，由陳寶彬取得，業如前述，殊難想像獨漏其上系爭房屋漏未分割，是被繼承人之遺產，應僅係因未辦保存登記，而未記載於書面，可推論應係由陳寶彬一併取得而已分割完畢；且被繼承人係於70年10月7日死亡，衡情被上訴人或其餘繼承人若知悉被繼承人尚遺有系爭房屋之遺產，當無可能時隔40餘年均未向上訴人陳秀琴提出爭執或相關訴訟以求分割遺產；被上訴人亦主張其自身曾居住於系爭房屋，卻於被繼承人死亡後長年未予確認、調查系爭房屋之所有權狀態，時隔40餘年方提起本件分割遺產訴訟主張分割遺產，亦與常理有違，故被上訴人主張系爭房屋為被繼承人所遺未分割之遺產，洵無足取。
㈥復按稱不動產者，謂土地及其定著物；不動產物權，依法律
行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第66條第1項、第758條第1項分別定有明文。又民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。雖係屋頂尚未完全完工之房屋，如其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物；房屋倘已不足避風雨而達經濟上使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產及房屋所有權仍屬存在，猶未喪失，又縱利用原有牆壁，安裝鐵架，加蓋石棉瓦，予以修復，亦無從再使業已滅失之所有權重行回復。準此，房屋所有權之滅失非限於屋頂、牆壁、樑柱等主結構全部不存在始足當之，倘屋頂、牆壁破損已不足以遮風避雨，房屋內部不堪居住使用，致未能達經濟上使用之目的時，即非屬獨立之不動產，房屋所有權亦隨之滅失而不存在，縱他人利用原牆壁樑柱重新整修、加蓋屋頂，亦無從使已滅失之房屋事實上處分權重新回復，若重修後之房屋有別於重修前房屋之另一獨立不動產，即由該他人取得重修後之房屋所有權或事實上處分權。本院於113年8月23日勘測苗栗縣○○鎮○○里0鄰0號建物坐落位置及面積，經苗栗縣竹南地政事務所提出土地複丈成果圖略以：該建物坐落於苗栗縣○○鎮○○段0000○000000地號土地，區域A面積81.53平方公尺，為1樓磚造、區域B面積35.22平方公尺，為1樓磚造、區域C面積43.41平方公尺，為2樓鐵皮磚造、區域D面積50.35平方公尺，為2樓鐵皮磚造、區域E面積62.43平方公尺，為1樓鐵皮造、區域F面積44.24平方公尺，為1樓鐵皮造，區域G面積25.24平方公尺，為鐵皮雨遮，a-b連線為圍牆，坐落於大同段1284地號上（見本院卷第131頁），核與系爭房屋稅籍證明書所記載之面積及均為「木石磚造」之構造不同；本院復囑託社團法人苗栗縣建築師公會指派技師會同兩造進行勘驗，並請上開單位就系爭建物之構造、現況及建築時間進行鑑定，經其做成115年1月26日苗建師鑑字第018號鑑定報告書，其鑑定意見推估研判為：依據三家苗栗現有磚窯廠及建材行所提供之紅磚資料顯示，協福窯業股份有限公司是從86年成立之公司，所以提供83年至今之紅磚尺寸，與房屋現有第二片、第三片牆紅磚之尺寸幾乎相同，從地緣上來說，此磚窯場也是最接近本案之紅磚生產廠，施工廠商採用此磚窯場之紅磚應該是最合理。再依據三發建材行與苗栗縣磚瓦商業同業公會提供之資料，第二片、第三片牆的年代應該落在70年以後建造，而第一片牆建造的年代應該更早，在70年以前，是不同時期所建造的構造物等語（見鑑定報告書第10至11頁）。
㈦又被上訴人雖就鑑定報告所載紅磚尺寸有意見，並提出被上
訴人於鑑定會勘當日自行量測之照片及記錄，據此主張鑑定報告所採鑑定基礎有誤，及原有建築構造仍存在，則系爭房屋現仍存在等語，惟被上訴人所論之基礎為自行單方取樣之紀錄，本件鑑定機關選擇二處外牆與一處內牆作為紅磚取樣之樣本，每片牆取上方與下方二處，共六處量取紅磚長度量測，並參考磚窯場、苗栗縣磚瓦商業同業公會等單位所提出之紅磚資料，依據中華民國全國建築師公會鑑定手冊、建築技術規則－建築構造篇、中華民國國家標準CNS382,R 2002等規範所提出上述鑑定結論，未見有何取樣偏誤或基礎錯誤之情事，被上訴人空言主張鑑定結果有誤，並非可採，依鑑定報告書所載，足知原有建物僅留第一片牆，其餘牆面均遭拆除，則依系爭建物之現況，屋頂已遭人為拆除而大部分不存在，結構性之支撐樑柱、隔間木柱及橫樑均拆毀，致原有建物成為開放式且無屋頂之狀態，已不足遮風避雨，不能達其經濟上使用之目的，應認原有建物早已滅失，無法符合定著物之要件，而非獨立之不動產；揆諸前揭說明意旨，上訴人陳秀琴雖利用舊有建物殘存之部分牆壁加以修建，亦無從再使業已滅失之舊有建物事實上處分權重行回復，是目前之如附圖所示A部分之房屋應係於86年以後由上訴人陳秀琴所新建，房屋起造人為陳秀琴及陳玉彬，非屬被繼承人之遺產；雖房屋稅籍證明書上登記之納稅義務人仍為被繼承人，然此純為便利課稅而設，系爭房屋既已滅失，被上訴人請求分割，並無理由。
㈧綜上所述，系爭房屋既已滅失非屬被繼承人現存之遺產，自
不能請求分割，則被上訴人於原審起訴請求分割遺產，為無理由，原審未查而逕依被上訴人之請求，判准分割遺產，於法自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應將原判決廢棄，並改判駁回被上訴人在原審之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
家事法庭 審判長法 官 湯國杰
法 官 李麗萍法 官 許蓓雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 蔡旻言