臺灣苗栗地方法院民事判決113年度建字第19號原 告 吳昌楷
鍾岱倫共 同訴訟代理人 陳弈宏律師
魏翠亭律師陳恩民律師被 告 江文榮訴訟代理人 李建德律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國114年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告吳昌楷新臺幣9萬6440元，及自民國113年10月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告應給付原告鍾岱倫新臺幣206萬5533元，及自民國113年10月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、原告其餘之訴均駁回。
四、訴訟費用由被告負擔28%，由原告吳昌楷負擔17%，餘由原告鍾岱倫負擔。
五、本判決第1項得假執行；但被告如以新臺幣9萬6440元為原告吳昌楷預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第2項於原告鍾岱倫以新臺幣68萬9000元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣206萬5533元為原告鍾岱倫預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告起訴時聲明：㈠被告應給付原告新臺幣(下同)764萬3462元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（卷第13頁)嗣於民國114年8月26日最終言詞辯論期日變更聲明為：㈠被告應給付原告吳昌楷140萬4995元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應給付原告鍾岱倫630萬6384元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（卷第341頁）核原告聲明之變更，均係基於原告主張其等遭被告承攬施作之工作物砸傷及物損之同一基礎事實，核與前開規定要無不合，應予准許。
二、原告主張：原告為夫妻，於109年6月24日購得門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○000○0號房屋（下稱系爭房屋）計畫作為自住，因此於同年8月13日至同年12月16日間，聘請被告施作系爭房屋改建工程，兩造間成立承攬契約。被告承攬系爭房屋改建工程後，曾多次到現場勘查，並就改建工程作出明確指示，然被告於進行2樓敲除牆體作業時，未依契約及估價單內容將2樓牆體全部敲除，保留上方約1/3部分磚牆未敲除。嗣後原告於109年年底入住，於113年2月3日凌晨在系爭房屋2樓臥室熟睡時，未敲除之上方磚牆砸落並砸破天花板牆面，並混同天花板板材、水泥、磚牆牆體重砸原告，致吳昌楷受有頭部及全身多處挫傷流血，鍾岱倫則受有右側股骨粉碎性骨折移位、雙側骨盆腔骨折、尾椎骨折、頭部及多處挫傷流血不止，立即送醫急診，後續因此多次住院、診療，受有極大之精神創傷，且鍾岱倫長達數月無法自主下床工作，系爭房屋亦破損不堪。原告因此擇一依承攬契約、侵權行為法律關係，訴請被告給付吳昌楷醫療費1140元、接送鍾岱倫之誤工費4萬8000元、精神慰撫金80萬元；給付鍾岱倫醫療費32萬653元、專人看護費45萬元、自己療癒費用18萬元、營養費6萬3000元、購買尿布及腋下拐費用9650元、交通費1萬2000元、不能工作薪資損失39萬8826元、公司業務損失31萬5000元、精神慰撫金400萬元；給付原告各一半房屋物品毀損費即各55萬5555元等語。並聲明：㈠被告應給付吳昌楷140萬4995元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應給付鍾岱倫630萬6384元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告不爭執兩造間成立承攬契約，被告確實有於109年9月間
為原告施作系爭房屋庭院加蓋鐵皮屋1樓混凝土地面之鋪設及瓷磚黏貼工程，但否認有參與系爭房屋2樓隔間牆之拆除工作。被告之所以出具估價單，係應原告要求先行列出各工程項目之粗估費用，以便決定是否施作，且被告亦曾告知原告，其專業為水泥工，敲牆打牆工程須由專業人士為之，且需人力甚眾，非其專業所及，可先為原告詢價並介紹專業打牆工班給原告。原告所提出估價單未記載施作範圍、程度，無法認定有原告主張之被告承攬系爭房屋2樓隔間牆之拆除工程，此部分實乃訴外人李育堂等人所施作，且此工程為原告與李育堂直接聯繫及安排，拆除高度亦係原告所決定。
㈡就請求項目部分，被告爭執需給付交通費、誤工費、自療費
、營養費、購買尿布費，並爭執鍾岱倫醫療費中自費材料7萬7947元部分，另鍾岱倫就薪資補償及業務損失部分僅提出名片證明，未提供相關單據，故予爭執。另就精神慰撫金數額均認過高。再就房屋木工施作修補費、地面磁磚修復費、屋頂補土防水施作費、水電工施作費、冷氣汰換費，均僅提出報價單而未有店章及施作商家，不能確定是否實際施作；又寢具損毀部分，寢具本為消耗品，事故發生於113年2月，寢具是否於事故發生時仍有單據所列價值已有可疑。復爭執原告所列數額均為汰換新品，與民法第196條回復原狀規定不符等語，以資抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：㈠2樓隔間牆拆除工程，是否屬兩造間承攬契約之範圍？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條已有規定。本件原告主張兩造間成立承攬契約，被告於施作承攬工程所為瑕疵，致使後續磚牆掉落並造成原告受傷送醫，應依侵權行為、承攬契約關係，對原告負損害賠償責任。被告雖不爭執兩造間成立承攬契約（卷第343頁），以及系爭房屋磚牆有掉落致原告受傷送醫之事實，故此部分事實足以認定；惟否認有承攬或參與系爭房屋2樓隔間牆之拆除工程，認無對原告負損害賠償責任之理（卷第130頁），故就此爭執之權利發生事實，應由原告負舉證責任。
⒉本件首先應予判斷之爭點為：兩造間雖然成立承攬契約，但
被告抗辯之2樓隔間牆拆除工程，是否係屬兩造間承攬契約之範圍？抑或如被告抗辯，此部分拆除工程之契約當事人為工頭李育堂而非被告？查諸於兩造間承攬契約之書面文件即估價單（卷第21頁），經本院勘驗後其上載有編號9部分品名欄記載2F4吋牆敲除，規格欄記載補修（卷第112頁），則被告即應為2樓隔間牆拆除工程之當事人。如果確如被告所抗辯，此工項之承攬契約成立於原告及李育堂間，則當應在同一份書面文件中特別區隔，或改以另一份書面文件以示契約之當事人不同。且上述估價單亦未曾有李育堂之簽章，難認被告抗辯為可採。至於被告抗辯估價單僅記載施工項目及費用，未記載範圍及程度（卷第129頁），但本院認此部分之審酌重點，乃在後續認定被告應否負侵權行為損害賠償之範圍，故詳如後述，特予敘明。
⒊被告聲請之李育堂雖然到庭證述，其係與系爭房屋屋主不認
識，都委由被告代為請款（卷第192頁），並提出估價單為憑（卷第235至237頁），但其亦述工作內容和範圍係被告指示（卷第191頁），足見本件係另有次承攬之關係，即兩造間成立承攬關係後，被告再將兩造間承攬之內容，交由李育堂施作，是原告與李育堂間另成立一承攬契約，故原告與李育堂間並無直接之承攬契約關係，無從以李育堂之證詞，否定2樓隔間牆拆除工程係兩造間承攬契約之內容。
㈡原告擇一依承攬契約、侵權行為法律關係，請求被告負損害
賠償責任，有無理由？被告抗辯工人係依吳兆精指示施作工程，因而被告不負損害賠償責任，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。民法第184條第1項關於侵權行為之規定，採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一。所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷，亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定。而專門職業人員，基於與當事人之信賴關係，並本於其專業能力、工作經驗及職業責任，在執行業務時，對於相對人或利害關係人應負有保護、照顧或防範損害發生之注意義務（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。
復按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第490條第1項、第495條第1項亦分別定有明文。
⒉再按承攬人完成工作，固應使其具備約定之品質，然工作之
瑕疵，如因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人即無主張瑕疵擔保之權利，此觀民法第496條本文規定自明。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條本文亦定有明文。本件被告抗辯拆除工程如何施作，係工人聽任吳昌楷父親之吳兆精指示，故就此指示所生之損害瑕疵，被告不負損害賠償責任等語（卷第345至352頁）。
⒊被告聲請之證人即實際施作工程之工人李海鈞及楊淑蓉均證
述，其等係李育堂所派施作之工人，原先其等應將整面磚牆予以全部敲除，經吳昌楷父親之吳兆精指示，僅需打到2米多之高度即可，毋庸全數拆除。李海鈞即向吳兆精反應須全部打掉才安全，不然要用鋼樑等安全裝置加以穩固，方能確保將來無安全之虞；吳兆精仍堅持並回應不要全部拆除，不然打下來的磚牆不好處理等情（卷第190至204頁、第271至275頁、第326至330頁）。原告聲請之證人吳兆精雖否認上情（卷第275至282頁），但是吳兆精又述其未曾見過工人李海鈞（卷第276、278頁），經本院命李海鈞與其當庭對質時，吳兆精即改述其未說其不認識李海鈞（卷第284頁），且證人吳兆精、李海鈞均述，李海鈞會幫工人開門進入施工之情事（卷第283頁），故應認吳兆精之證詞憑信度較低而無法採信；反之，證人李海鈞及楊淑蓉之證述內容，應屬信實。⒋又按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第103條定有明文。參酌證人李海鈞及楊淑蓉均曾證述原告於施工期間大多不在施工現場，僅有吳昌楷父親之吳兆精在施工現場指示及監工（卷第200頁、第271至274頁、第327至330頁）；再審以吳昌楷與吳兆精為父子關係，吳兆精在工地現場以其本人之意思表示即對工人之指示，發生法律效果於原告，故吳兆精於拆除工程之地位，應係原告之代理人。既然拆除工程原先係全數拆除，嗣後經原告代理人吳兆精指示不要全面拆除，且李海鈞曾明確向其表示若依指示將有安全疑慮，有必要加裝安全裝置，但仍經吳兆精堅持不全面敲除，則揆諸上開條文，就吳兆精指示而生之工作物瑕疵，被告不負承攬瑕疵擔保責任。被告此部分抗辯，尚屬有理由。
⒌惟原告續而答辯：本件重點應係在109年9月17日之加拆2尺工
程，即第二次敲牆施工程等語（卷第201至202頁、第330頁），是本件下一應予詳查之重點，為承攬契約中吳兆精指示之內容，即被告可予以免責之範圍，具體為何？首先，證人李育堂之施工日誌內容為：
「9/1 電1工 小李9/2 電22半 小李○宏○堂△9/3 電1工 小李○
小工1工 壽○☆2F 4寸壁X9/17 電 □□（按：此2字字跡難以辨識） 14:30~
小工 孝 16:30※壁(2F4寸)加高2尺」(卷第135頁)就上開書面資料，李育堂證稱：「小李」是李海鈞，「宏」是跟李海鈞同來的師傅，「堂」就是其自己，「壽」是劉庭壽。9月3日是李海鈞、劉庭壽2人去打2樓之4吋磚牆，因為他們工作後有跟我報告，故有此紀錄。至於打磚牆要當事人才知道。9月17日被告打電話給其，說有些地方裝潢管子高度沒法過，還要再修改打掉2尺，故其那天又臨時叫了2人去做了2小時。9月17日就完工了等語（卷第191至192頁）。而工人李海鈞及楊淑蓉均證述，其等未曾於9月17日在現場施工（卷第201至202頁、第329頁）。另外，李海鈞證述就吳兆精指示打除之高度為2米3（卷第198、201頁、第273至274頁），與楊淑蓉所述尚無齟齬（卷第328頁），堪認其等至109年9月3日止，所受吳兆精指示打除之高度為2米3，惟同年月17日經原告指示多拆2尺以裝設管線之工程，其等並未參與。至109年9月3日止，第一次受吳兆精指示拆牆工程之範圍，被告當得援引民法第496條、第224條規定免其責任，已如前述。但應特別注意者，吳兆精固然已經更動拆除工程內容，自牆面全部拆除至部分拆除，但其指示之範圍僅於2米3之範圍，所超出之部分即非其指示部分，於同年月17日經原告指示多拆2尺以裝設管線之工程，被告不能因此免責。李海鈞曾明確表示拆至吳兆精指示高度2米3，而不全部拆除之結果，勢必有安全疑慮，則就高度2米3再多拆除2尺，更將生安全疑慮，被告為此指示卻未事先如同李海鈞所行，即先行告知安全風險、獲得吳兆精或原告之同意方施作之，所生工作物之瑕疵擔保責任，當應由被告自行承受。是以，原告依承攬關係請求被告負損害賠償責任，應屬有據，被告不得以吳兆精之指示為由免責。
⒍又承攬契約既然屬有償契約，則被告所負者即為抽象輕過失
，被告疏未確認拆除工程再多拆除2尺是否有安全疑慮，而率然指示拆除，導致被告後續遭遺留之牆體砸落而受傷，明顯欠缺善良管理人注意義務，從而原告依侵權行為法律關係請求被告負損害賠償責任，亦屬有理由。本件於最終言詞辯論期日中，固然兩造均述刑事偵查部分，業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分（卷第342頁），惟按刑事偵查或訴訟程序因將剝奪被告之身體自由、財產或生命，採取嚴格之舉證標準及證據法則，其認定事實所憑證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。而民事訴訟係在解決私權糾紛，就證據之證明力採取相當與可能性為判斷標準，亦即負舉證責任之人，就其利己事實之主張為相當之證明，具有可能性之優勢，即非不可採信。是刑事偵查或訴訟所調查之證據及認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院111年度台上字第1251號判決參照）。民刑事之舉證責任、構成要件本各不相同，更遑論本件民刑事部分於程序終結時點所呈現之證據，要非全然相同（卷第239、251頁），是上開不起訴處分書並無拘束本件民事訴訟之效力；但同理，本件民事訴訟之認定結果，亦不拘束刑事部分之事實審認，附此敘明。
⒎綜上，原告依承攬契約、侵權行為法律關係，請求被告負損害賠償責任，均應認有理由。
㈢被告應負損害賠償之數額為何？原告請求之金額是否有理由
？⒈按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。
因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213、216條定有明文。茲就原告主張之項目及金額，是否應予准許，分述如下。
⒉醫療費：
兩造間鍾岱倫所請求之救護車急救護送費1700元、治療及手術費扣除自費材料費7萬7947元部分之24萬2706元(計算式：
15萬5419元+12萬1643元+4萬3591元-自費材料費7萬7947元=24萬2706元)、吳昌楷所請求之治療費1440元，被告均不爭執（卷第149至150頁、第200、352頁），應列入損害賠償之範圍。至被告抗辯鍾岱倫自費材料費7萬7947元部分，雖具體指出原告應就鋼板鋼釘未使用健保給付材料，而改採自費材料為舉證（卷第352頁），並以診斷證明書及醫療費用收據為其依據（卷第33、50頁）。然本院審酌鍾岱倫所受之傷勢甚為嚴重，依診斷證明書記載為右側股骨粉碎性骨折合併移位、雙側骨盆腔骨折、尾椎骨折、頭部外傷合併臉部擦傷、背部挫傷，於113年2月3日急診，並於同日至同年月7日止住院5日，施行骨折復位手術，有被告提出之診斷證明書可以佐證（卷第33頁），鍾岱倫所已舉證證明此部分支出有助於其治療所需，且現行健保制度給付範圍受政策與國家整體預算分配相當有限，不能僅因行政機關將特定材料未列於健保給付之政策選擇，即遽認被害人依醫師專業評估所建議之自費材料均無必要性，此部分仍有必要性而應列入損害賠償範圍。因此，鍾岱倫所請求之醫療費32萬653元，全部屬有理由。
⒊醫療相關費用：
⑴鍾岱倫請求專人照護費共45萬元(計算式：2500元/日X6月X30
日=45萬元，卷第150、200頁)，經被告抗辯：依所提所診斷書醫囑及住院部分共52日，被告就逾13萬元部分予以爭執。
又原告未舉證專人照護費部分係全日或半日看護等語（卷第352頁）。經核，鍾岱倫係①於113年2月3日急診，並於同日至同年月7日止住院5日，醫囑記載術後需專人照顧，宜休養3個月及門診追蹤治療；②於113年2月13日急診，有坐骨神經痛疑似第四至第五腰椎狹窄，並於同日至同年月16日止住院4日，醫囑記載宜休養2週及門診追蹤治療；③於114年7月14日住院並接受手術，於同年月27日住院，醫囑記載術後尚需穿戴背架，住院期間與出院後30天需專人全天協助照顧，出院後需休養3個月並持續接受門診治療；④於114年7月24日接受右股骨鋼釘移除手術及皮下沾黏清創手術，自同日起至28日止住院5日，醫囑記載需繼續門診治療及療養，術後需人看護2個月，活動需枴杖輔助2個月，需休養3個月，不宜從事粗重工作，有原告提出之診斷證明書可考（卷第33至35頁、第306頁）。參酌鍾岱倫前後住院期間達20多日，又第一次急診之診斷證明書雖載需專人照顧，但未記載具體期間，此部分應合併認定為共1月之專人照護需求。又其他診斷證明書已載其尚需共3月之專人照護需求，故共計有4月之專人照護需求。至被告所辯全日或半日專人照護需求，於診斷證明書未明言之情況下，依常理即可判斷為全日之照護需求，鍾岱倫毋庸特別再行舉證。至鍾岱倫所列標準2500元/日，本院認尚未逾市場行情，且被告對此不爭執，應認可採。從而鍾岱倫請求4月專人照護費用共30萬元之範圍（計算式：2500元/日X4月X30日=30萬元），尚屬有理由；但所餘之15萬元部分則嫌無理，應予剔除。
⑵鍾岱倫所請求之購買尿布9000元、腋下拐650元部分（卷第15
0頁），被告同意腋下拐650元之給付，但爭執尿布9000元有購買必要（卷第353頁），鍾岱倫復未提出其他事證以實其說，是僅能認列腋下拐650元為損害賠償範圍，尿布9000元部分則應剔除。鍾岱倫另請求自己療癒費用18萬元、營養費6萬3000元、交通費1萬2000元，以及吳昌楷所請求接送鍾岱倫之誤工費4萬8000元部分（卷第150頁），經被告明確否認原告所提之標準，並拒絕給付（卷第352至353頁），而原告未另提出其他事證以實其說，故此部分費用均應剔除。
⒋不能工作損失：
⑴鍾岱倫主張其為自營業之殯葬業公司負責人，無法上班獲取
薪資長達9月，故請求薪資損失39萬8826元(計算式：4萬4314元/月X9月=39萬8826元)，且公司無法營運而生業務損失31萬5000元(計算式：3萬5000元/月X9月=31萬5000元)（卷第1
46、151頁）。被告則抗辯原告乃採行政院公布之112年每人每月平均薪資中其他個人服務業女性平均薪資，此基準非僅以勞動能力所得為據，鍾岱倫亦未提出其報稅證明以證明薪資收入及業務損失，故此部分請求尚無理由等語（卷第131頁、第353至354頁）。
⑵按國民平均所得為全國國民所有所得之平均數，其並非僅以
勞動能力之所得為限甚明，二者之統計基礎既有不同，自不能以國民平均所得指為勞動能力之所得。原審以上訴人既未能證明「其能力在通常情形下可能取得之收入」，而以基本工資為其減少勞動能力之計算標準，並無不合（最高法院88年度台上字第2930號判決參照）。查之鍾岱倫就其工作收入及公司營業收入之舉證，係提出其名片、行政院公布之112年每人每月平均薪資中其他個人服務業女性平均薪資、Goog
le map網路評價為據（卷第61頁、第165至172頁）。但是原告所憑基準，既經被告爭執如上述，復依本院依職權調查之稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得(限閱卷)，確實無法查知鍾岱倫就其工作收入及公司營業收入數額，已達如其所主張；且鍾岱倫就此未再提出其他證據資料，依其所提之資料，也無法判定其係較該女性平均薪資所得更高，故認被告抗辯就數額之爭執尚屬有理。但是揆諸上開實務見解，以基本工資作為計算標準，應屬可採，且被告亦不爭執不能工作之期間9個月之基礎，茲審以112年度基本工資為每月2萬7470元，故認薪資損失24萬4230元部分(計算式:2萬7470元/月X9月=24萬4230元)，尚屬可採；但所餘薪資損失及公司營業損失之請求，則無理由。
⒌精神慰撫金：
⑴按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。被告指示多拆2尺之拆牆工程，終致殘餘牆體崩落並砸傷原告，致鍾岱倫受有上述診斷證明書所載慘烈之傷勢，前後多次就醫住院並接受手術；吳昌楷則受有頭部外傷、右肩部挫傷、右大腿挫傷、四肢多處擦挫傷等傷害，於113年2月4日至醫院急診，有原告提出之診斷證明書為憑（卷第31頁），則原告因其身體受傷，自受有相當之精神上痛苦，故其依上述法文規定，訴請精神上慰撫金，自屬有據而應准許。⑵又按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害
之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號判決參照）。鍾岱倫、吳昌楷於本件分別請求精神慰撫金400萬元、80萬元（卷第151頁），經被告抗辯請求數額過高(卷第354頁)。本院茲參衡鍾岱倫自述高中畢業、殯葬業、月薪10萬元、已婚具成年子女2人、須扶養母親、名下具不動產及電動機車1輛；吳昌楷自述大學畢業、運輸業、月薪15至18萬元、已婚有子、無須扶養之人、汽機車各1輛；被告自述國中畢業、現齡70歲已退休、偶爾會打零工、日薪約2500元、月薪約1至2萬元不等、名下具貨車1輛、無不動產、除配偶外無須扶養之人（卷第110、139頁）。再綜合本件被告之過失重大程度、原告因所受傷勢所造成來回醫院治療之生活上不便、精神上痛苦、兩造於本件之答辯內容、本院依職權調閱之稅務電子閘門資料（限閱卷），所反映兩造之資力，綜合一切情事後，認鍾岱倫、吳昌楷所請求之精神慰撫，僅分別於120萬元、9萬5000元之範圍內屬有理由，其餘部分則應駁回。
⒍財物損失：
⑴原告主張因磚牆崩落致系爭房屋受到財損，而有維修之必要
，具體內容為①房屋木工施作修補費58萬元、②地面磁磚修復費17萬元、③屋頂補土防水施作廢3萬元、④水電工施作費11萬元、⑤冷氣機損壞拆除及更換費10萬1900元、⑥寢具毀損費5萬2210元、⑦系爭房屋清潔費6萬7000元，共111萬1110元。
因原告對系爭房屋之所有權為各半，是各請求55萬5555元等語（卷第152至154頁）。被告則抗辯：侵權行為以實際受損為要件，原告雖提出估價單為據，但原告並未提出損壞前、後原設備之狀態證據資料，不能證明事故發生前已有該設備存在，且原告主張以新換舊，與填補損害概念有違，並有不當得利之嫌；又就請求清潔費部分，原告居住在苗栗縣，卻僱請遠在桃園市之清潔、搬家公司進行，就地緣及經濟效益而言實屬不可思議，又原告未提出實際清運之證據，故請求為無理由等語（卷第354至357頁）。
⑵按關於侵權行為賠償損害之請求權，以有損害之發生及有責
任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係及實際上受有損害為其成立要件；故原告所主張侵權行為損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又損害賠償責任之相當因果關係，係以行為人之行為（包括作為與不作為）所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人知識經驗判斷，無此行為，必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害者，為有因果關係；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係（最高法院48年度台上字第481號、101年度台上字第942號判決參照）。該所謂增加生活上之需要，指被害以前並無此需要，因為被害以後，始有支付此費用之必要者而言，故有無增加生活上之需要，應視被害人被害以後，實際上有無增加該生活上需要而定（最高法院102年度台上字第1993號判決參照）。經查，原告提出經用印後之估價單為據（卷第159至163頁），被告不爭執單據之形式真正性，惟爭執於本件損害賠償之因果關係及必要性。本院茲審酌上開估價單所列時間多為113年4月17日，與原告受傷時間同年2月3日尚屬密接，但原告並未提出其他事證以證明當時系爭房屋受損之狀況，則此部分修復費用與本件事故是否具有相當因果關係，又所支出之費用是否均合乎必要性，即屬可議，應認原告未負舉證責任，故其等主張之此部分數額，即無法認定而應予剔除。
⒎綜上所述，本院認定鍾岱倫、吳昌楷所得請求之損害賠償本
金，應各為206萬5533元（計算式：醫療費32萬653元+4月專人照護費30萬元+腋下拐購買費650元+不能工作損失24萬4230元+精神慰撫金120萬元=206萬5533元）、9萬6440元（計算式：醫療費1440元+精神慰撫金9萬5000元=9萬6440元）。
⒏末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告對被告之損害賠償請求權，屬給付無確定期限之金錢債權，而本件起訴狀繕本係於113年10月29日送達(卷第99頁)，是原告請求自起訴狀繕本送達翌日即同年月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬有理由，故予准許。
㈣綜合上述，原告依承攬契約及侵權行為法律關係，請求被告
如主文第1至2項所示，為有理由而應准許；但所餘請求則無理由，應予駁回。
五、本件如主文第1項所示部分，所命給付者未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。
吳昌楷雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不為假執行擔保金之諭知。而鍾岱倫、被告各陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，均於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分既經駁回，其等該部分假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項後段。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
民事第二庭 法 官 李昆儒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向 本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 張智揚