臺灣苗栗地方法院民事判決113年度訴更一字第1號原 告 劉永權被 告 張永戊上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經臺灣高等法院臺中分院發回更審（111年度抗更一字第345號），本院於民國114年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告對訴外人陳阿寶有本金新臺幣（下同）400萬元之債權，於民國107年12月間聲請對陳阿寶之財產強制執行，惟因被告對陳阿寶有如附表所示之抵押權及所擔保之債權，致拍賣無實益。然被告抵押權所擔保債務之清償期為83年3月7日，自翌日起算15年至98年3月7日止，債權請求權消滅時效已完成，故如附表所示之抵押權亦因罹於5年除斥期間而消滅。詎被告未塗銷如附表所示之抵押權，妨礙陳阿寶之所有權，而陳阿寶又怠於行使其權利，是原告本於陳阿寶債權人之地位，代位行使消滅時效抗辯權。爰依民法第242條前段、第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。（原告另聲明確認陳阿寶為被告所設定之抵押權不存在部分，另經本院以裁定駁回，非本判決之審理範圍。）
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠首先，原告對訴外人陳阿寶迄今尚有債權未受清償，有本院
債權憑證及民事執行處函文、擔保放款借據可參(108訴卷一第21至24頁)。又陳阿寶提供如附表所示之土地設定如附表所示之最高限額抵押權予被告，擔保債權總金額為1500萬元，債務清償期為83年3月7日，存續期間自82年9月8日起至83年3月7日止，亦有土地登記第一類謄本足憑(108訴卷一第35至36頁)，是上述事實俱足以認定。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號裁定參照）。消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起訴訟之方式行使（最高法院105年度台上字第1520號判決參照）。本件原告對陳阿寶迄今尚有債權未受清償，則揆諸上開法律說明，在陳阿寶怠於行使其權利時，原告自得依民法第242條前段規定行使對債務人陳阿寶之代位權，包括消滅時效之抗辯在內，合先敘明。
㈢另按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定；另以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。再按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明文。上開規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。
㈣如附表所示之最高限額抵押權存續期間至83年3月7日屆滿，
已如上述，所擔保之原債權即因而確定，抵押權之從屬性因而回復，適用關於普通抵押權從屬性之相關規定(如民法第880條)。而被告未提出任何時效中斷之抗辯或證據，是被告之債務請求權自83年3月7日之翌日起算15年，至98年3月7日止消滅時效完成，再經過5年即至103年3月7日止，抵押權亦罹於除斥期間而消滅。㈤復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害。如附表所示之最高限額抵押權既已消滅，而最高限額抵押權登記仍繼續存在，對所有權人之所有權行使造成妨害，故原告代位債務人陳阿寶依民法第767第1項中段規定，訴請被告塗銷如附表所示之最高限額抵押權，屬有理由而應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 鄭子文法 官 李昆儒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 歐明秀附表：
編號 土地地號（苗栗縣南庄鄉四灣段） 設定權利範圍 1 327地號（權利範圍：全部） 全部 2 687地號（權利範圍：全部） 全部 3 688地號（權利範圍：全部） 全部 4 688-1地號（權利範圍：全部） 全部 5 689地號（權利範圍：1124/3315） 1124/3315 6 690地號（權利範圍：全部） 全部 7 690-1地號（權利範圍：全部） 全部 8 695地號（權利範圍：全部） 全部 9 696地號（權利範圍：全部） 全部 10 699-8地號（權利範圍：全部） 全部 11 699-12地號（權利範圍：全部） 全部 上列設定權利均為： ①權利種類：普通抵押權。 ②權利人：被告。 ③登記日期：82年9月13日。 ④收件字號：82年頭地所字第8739號。 ⑤擔保債權總額：1,500萬元。 ⑥存續期間：82年9月8日至83年3月7日。