臺灣苗栗地方法院民事判決
113年度訴字第380號原 告 黃發強訴訟代理人 陳冠智律師原 告 黃發智
黃繶蘭黃發芳被 告 黃祺權訴訟代理人 李隆文律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國114年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾萬元，及自民國一一四年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告黃發強負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，而應依民法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院109年度台上字第2073號判決意旨參照）。本件原告黃發強起訴主張訴外人黃榮武與被告間有消費借貸關係，因黃榮武已死亡，故原告黃發強依繼承、消費借貸之法律關係起訴主張對被告有債權，而屬公同共有債權之權利行使，須由公同共有人全體即黃榮武之全體繼承人一同起訴，當事人始為適格。又黃榮武之繼承人除原告黃發強外，尚有黃發智、黃繶蘭、黃發芳（下稱黃發智等人），經本院通知其等於文到7日內陳述意見，黃發智具狀主張：黃發智等人均不同意追加為原告，因黃榮武允諾黃氏子孫生一重孫給100萬元，嗣因被告欲結婚無經費而向黃榮武借款，被告婚後生一子理應獲得上開所稱100萬元獎勵，則黃發智等人一致認定被告上開借貸應為實踐黃榮武之允諾所應得等語（見本院卷第147頁），其餘人則逾期未陳述意見。因黃發智上開所述事由，均屬原告黃發強所主張之請求權存否之實體事項，而非表明追加上開人為原告之結果，與黃發智本身之法律上利害關係有何相衝突，使其在私法上之地位受不利益影響之情事，難謂係屬拒絕同為原告之正當理由，故本院乃依民事訴訟法第56條之1第1項規定，依原告黃發強聲請於民國113年11月11日裁定黃發智等人應於收受裁定之日起7日內追加為原告，逾期未追加者，視為一同起訴，該裁定已合法送達黃發智等人，有送達證書可稽，其等逾期並未追加，依法視為已一同起訴，爰列黃發智等人為追加原告。
二、本件原告黃發智等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其就上開原告部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：被告於96年間某日以車禍為由而向黃榮武借貸新臺幣（下未標示幣別者均同）20萬元；又於同年間被某日告以做生意為由向黃榮武借貸美金25,000美元，上開美金部分以匯率30元計算則為75萬元；復於99年間某日被告以訂婚、結婚為由向黃榮武借貸40萬元。被告雖就前揭20萬元借貸部分返還5萬元，其迄至104年2月28日尚欠130萬元（計算式：
15萬元+40萬元+75萬元＝130萬元）未返還。嗣黃榮武於112年4月23日過世，原告均為黃榮武之繼承人，經原告黃發強定期催告被告還款，被告均置之不理，為此，爰依繼承及消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告130萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：本件原告係基於公同共有債權請求被告給付，雖黃發智等人依民事訴訟法第56條之1規定追加原告，然上開規定僅為解決當事人適格欠缺之程序問題，不及公同共有物之權利行使之實體問題，否則屬漠視持不同意見之公同共有人之權利，致民法第828條第3項規定形同具文，原告黃發智等人已表明不同意行使本件公同共有債權，原告本件請求不符民法第831條準用同法第828條第3項需全體公同共有人同意始得行使權利之限制；縱認原告得提起本件請求，被告因訂結婚向黃榮武之借貸款項應為20萬元而非40萬元，被告未以訂婚為由借貸，且黃榮武生前承諾如其子孫即被告生兒育女則贈與被告100萬元，而被告已育有一子，黃榮武上開贈與債務經原告繼承，故被告得依民法第1148條第1項、第334條第1項規定據以主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院協同兩造整理不爭執之事項及爭點如下：㈠不爭執事項（見本院卷第237至238頁）⒈黃榮武於112年4月23日死亡，其繼承人為原告黃發強、黃繶
蘭、黃發智、黃發芳，黃榮武之遺產尚未分割，黃榮武無其他繼承人，上開繼承人均未拋棄繼承；被告為黃發智之子；被告於100年1月1日登記結婚，其子黃○硯於000年0月0日出生。
⒉104年4月28日14時，由黃榮武主持之會議（下稱系爭會議）
紀錄（下稱系爭會議記錄）第五點記載：「棋權債務問題，20萬還5萬，訂婚結婚共40萬，2.5萬美金未還」，前開會議參與人為黃榮武、黃發智、黃發強、黃發蓉。
⒊前揭⒉所載「2.5萬美金」借貸部分，美金匯率按1美元兌換30元計算。
⒋被告就以車禍為由之借款20萬元部分，已清償5萬元。
⒌原告黃發強於112年12月5日以天澤法律事務所112年天智律字
第1205-2號律師函（下稱系爭函文）催告被告於文到後1個月內清償系爭借款，被告於同年月6日收受。㈡爭點（見本院卷第238頁）⒈被告以原告未得全體公同共有人同意而行使公同共有債權為
由，抗辯原告不得向被告請求返還借款予原告，有無理由？⒉被告因訂、結婚為由向黃崇武借款之金額為何？原告向被告
請求返還借款予原告，有無理由？⒊被告以其因生子而與黃崇武間存在贈與關係應受贈100萬元主
張抵銷抗辯，原告則否認上開贈與事實，被告上開抵銷抗辯有無理由？
四、得心證之理由：㈠爭點⒈
被告雖抗辯本件原告黃發強起訴請求行使之借貸債權屬原告公同共有債權，原告黃發智等人既不願行使上開債權，原告黃發強依民法第828條第3項規定即不得行使上開債權等語。
惟按「本件黃瑞鏱提起訴訟，依其主張之原因事實乃為伸張、防衛全體繼承人之公同共有債權，其餘被上訴人於第一審已追加同為原告，本件公同共有債權之行使即合於民法第828條第3項規定，上訴人就此所為指摘，不無誤會」（最高法院113年度台上字第542號裁定意旨參照）。查本件原告黃發強提起訴訟請求被告返還借貸債務，係為伸張、防衛黃榮武全體繼承人之公同共有借貸債權，且黃發智等人等人已追加同為原告，揆諸前揭說明，則本件公同共有債權之行使即合於民法第828條第3項規定，至被告所提最高法院實務見解如同院111年度台上字第193號判決、104年度台上字第2414號判決係涉及民法第828條第2項規定或未得全體公同共有股份之股東同意推選之人出席股東會討論議案而行使股東共益權、該出席股份是否合法計入出席股份額數等事實，均非為伸張、防衛全體繼承人之公同共有債權，核與本件事實迥異，不得比附援引，故被告上開抗辯，難認可採。
㈡爭點⒉⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院106年度台上字第298號判決參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院107年度台上字第810號判決意旨參照）。關於原告所主張黃榮武經被告以車禍為由貸與20萬元予被告、以被告訂、結婚為由貸與40萬元予被告及另貸與被告美金25,000美元等情，被告僅爭執訂、結婚為由之借貸金額為20萬元且未以訂婚為由向黃榮武借貸20萬元，其餘借貸款項均經被告所不爭執（見本院卷第219至220、237頁），則就原告所主張被告以訂、結婚為由向黃榮武借貸逾20萬元部分（下稱系爭款項）之事實，即應由原告負舉證之責。
⒉原告以系爭會議記錄、系爭會議錄音及其譯文、被告與原告
黃發強配偶之LINE對話紀錄（下稱系爭對話紀錄）為證（參本院卷第273頁），主張被告以訂、結婚為由向黃榮武借貸逾20萬元即共計40萬元等語。然查，觀諸系爭對話紀錄全文（見本院卷第259至267頁），被告未曾於上開對話中承認其有以訂、結婚為由向黃榮武借貸逾20萬元之事實，無從以上開對話紀錄認定被告與黃榮武間確有系爭款項之該借貸意思互相表示合致，亦無從據以認定就系爭款項部分確有金錢之交付。又遍觀系爭會議紀錄、系爭會議錄音譯文內容（見本院卷第21、255至257頁），系爭會議顯為主持人黃榮武自己陳述其全部財產（含對被告之債權）內容及如何分配或保管之紀錄，並經系爭會議記載黃發智為記錄、黃發強為保管人、黃發蓉為見證人，被告既未出席參與系爭會議（如不爭執事項⒉所示），原告黃發智亦未取得已成年被告之代理權或表明代理被告之意旨，系爭會議之相關紀錄、錄音即不能據以證明被告確有承認黃榮武上開單方陳述債權內容之詞，亦不能佐證被告與黃榮武間就系爭款項確有借貸意思互相表示合致及借款業已交付等事實。又原告雖以原告黃發智身為被告之父而未於系爭會議表達反對，主張確有系爭款項之借貸事實云云。惟被告於系爭對話紀錄固稱「借的時候是跟我爸一起去沒有錯」等語（見本院卷第263頁），且原告黃發智於系爭會議在場，然細繹系爭會議錄音譯文全文及黃榮武於該錄音中對原告黃發智強調「我講給你聽」（見本院卷第255頁），可徵系爭會議記錄所載黃榮武均為自己陳述之債權內容，而原告黃發智就黃榮武所陳述對被告債權金額並無任何回應；原告黃發智雖身為被告之父，然同時亦為黃榮武之子，基於人情倫理當可能難以於系爭會議當場頂撞至親，則其保持單純沉默自難逕認係贊同黃榮武所述各項對被告之借貸債權內容。此外，原告迄今未提出任何黃榮武確有交付系爭款項予被告之相關事證，其所舉上開證據亦不能證明被告與黃榮武間就系爭款項確有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，則其主張被告就系爭款項負有借貸債務一事，即難認有據。
⒊借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相
同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。又民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利（最高法院97年度台上字第2654號判決意旨參照）。復終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之。準此，公同共有債權人欲終止與債務人間未定返還期限之消費借貸契約，屬於對公同共有債權之管理行為，公同共有人除依民法第828條第2項準用同法第820條第1項規定以管理決定為之外，仍應由全體共有人向他方為終止之意思表示。另繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段定有明文。經查，被告對黃榮武之借貸債務應為以車禍為由之借貸20萬元、以被告訂、結婚為由之借貸20萬元及美金借貸部分即借貸75萬元（計算式：25,000美元×30＝750,000元），共計115萬元，扣除不爭執事項⒋所示之5萬元後，被告迄今尚積欠110萬元借貸債務未清償。本件借貸債務未定有返還期限，依不爭執事項⒌所示，原告雖主張以原告黃發強送達之系爭函文作為定期催告清償借款之意思表示，惟揆諸前揭說明，「返還」借款係指「終止消費借貸契約之意思表示」，而該債權係由黃榮武之全體繼承人即原告共同繼承而公同共有，系爭函文僅由原告黃發強發出而未得其他公同共有債權人黃發智等人之同意，核與終止權行使之民法第263條準用同法第258條規定要件不符，原告主張系爭函文已合法定期催告被告返還借款云云，應無可採。又本件訴訟經追加黃發智等人為原告後，起訴狀繕本於113年12月10日送達被告（參本院卷第179頁送達證書），應認原告已以上開起訴狀繕本之送達對被告為催告，兩造間關於本件消費借貸關係即行終止，雖該起訴狀未定有催告期限，然逾1個月以上，即應認被告有返還借款110萬元借款債債務，並自上開1個月以上相當期限屆滿後，負遲延責任。
㈢爭點⒊⒈按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。亦即贈與契約之成立，應由贈與人與受贈人雙方約定，贈與人以自己之財產無償給與受贈人，而受贈人允受之為要件。又贈與因當事人意思表示之合致而成立，並同時生效，不以書面為成立要件，為不要式契約。再附條件之贈與，乃停止條件或解除條件成就時，贈與契約發生效力或失其效力。
⒉訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人
中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第275條亦有明文。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人所為之自認（即不利益於共同訴訟人），對於全體共同訴訟人固不生效力。惟仍可將之視為該當事人關於事實陳述之訴訟資料，依民事訴訟法第222條第1項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷該事實之真偽，而非全盤否認該自認之陳述；法院如以共同訴訟人中一人之陳述，為其認定事實得心證之訴訟資料，仍為法之所許（最高法院109年度台上字第3228號、88年度台上字第631號判決要旨參照）。本件追加原告黃發智等人所提出自認關於黃榮武有以生子為條件贈與100萬元之相關陳述，此有原告黃發智等人相關陳述之資料存卷可稽（見本院卷第147、197、199頁），上開陳述就形式上觀之，不利益於共同訴訟人即原告黃發強，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定對全體共同訴訟人固不生效力；惟原告黃發智等人上開自認之事項均非僅與個人有關，揆諸前揭說明，本院對於原告黃發智等人關於上開贈與事實之陳述內容，非不得加以斟酌，依自由心證判斷其事實之真偽，先行敘明。
⒊被告抗辯黃榮武生前於90、91年間在桃園舉辦壽宴處公開向
其子女、孫子女含在場之被告表示稱如黃榮武之子孫生子送100萬元、生女則送50萬元，則黃榮武與被告間已成立附生子條件之100萬元贈與契約，被告已育有一子，黃榮武因該贈與契約而對被告負有贈與100萬元之債務，上開贈與債務經由原告繼承，故被告得依民法第1148條第1項、第334條第1項規定據以主張抵銷等語。而就被告抗辯其與黃榮武間有附生子條件之贈與關係乙情，雖為原告黃發強否認。然查，原告黃發智以書狀陳稱：亡父（即黃榮武）於17、8年間在壽宴之時向全體子孫公開表示，黃氏子孫生一重孫給一百萬，…後黃祺權因欲結婚無經費，故向爺爺（即黃榮武）借款，婚後生一子，理應獲得一百萬新台幣之獎勵等語（見本院卷第147頁）；又原告黃繶蘭以書狀陳稱：由於父親（黃榮武）多年前就鼓勵兒孫多生子並給予100萬獎勵一事，大家都知曉，因此其（應指被告）借款理當平衡，不應追討等語（見本院卷第197頁）；復原告黃發芳以書狀陳稱：茲證明父親（即黃榮武）在世確實有說過「凡生兒子的獎勵新台幣一百萬現金」，侄兒黃祺權確實為黃家增產一子，而父親在世時並未能將此獎勵交與黃祺權等語（見本院卷第199頁），且上開內容為上開原告所書寫提出乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第195、210、236至237頁），堪認原告黃發智等人對於黃榮武確有允諾附生子為停止條件之100萬元贈與契約乙節陳述一致，衡以贈送金錢以達鼓勵生子目的，原告黃發智等人上開陳述亦合於求得開枝散葉、壯大血脈及家族力量之傳統倫理常情，原告黃發強復未提出原告黃發智等人上開陳述有何不符事實之處，則被告抗辯其與黃榮武間存有以生子為停止條件之贈與100萬元契約，應屬可採，此部分事實依上開事證已臻明確，被告聲請對原告黃繶蘭、黃發芳就此部分再為當事人訊問，核無調查之必要，併此敘明。再者，依不爭執事項⒈所示被告之子於000年0月0日出生，則被告與黃榮武間之100萬元贈與契約已因被告生子成就停止條件而發生效力。又被告抗辯上開贈與契約之清償期為被告之子出生時屆至乙節（見本院卷第238頁），未為原告爭執（見本院卷第239頁），是上開贈與之清償期已於100年4月4日屆至，原告均為黃榮武之繼承人，且未拋棄繼承，自應依前揭民法第1148條第1項前段之規定承受黃榮武之100萬元贈與債務。
⒋二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、335條第1項分別定有明文。查被告所主張以黃榮武對其之贈與債務100萬元抵銷本件原告之請求，與原告基於繼承黃榮武之消費借貸債權既均係屬相同之金錢給付，均已屆清償期而符合抵銷之要件，故被告依民法第334條第1項規定，主張其得於100萬元範圍內行使抵銷抗辯，應屬有據。被告已於本件訴訟中為抵銷之意思表示，經抵銷後，原告僅得請求被告給付10萬元（計算式：110萬元-100萬元＝10萬元）。
㈣給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件原告得請求被告給付之消費借貸債務，並未約定返還期限，經原告向本院起訴請求被告返還借款，起訴狀繕本業於113年12月10日送達被告，已生催告給付之效力，依民法第478條規定經過1個月之相當期限即至114年1月9日止，應認原告業已催告屆期，然被告迄今未償還，應自催告屆期翌日即114年1月10日起負遲延責任。是原告依繼承、消費借貸之法律關係請求被告給付10萬元，及請求被告給付自114年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，應屬有據；逾此部分之請求，即屬無據。
五、綜上所述，原告依繼承、消費借貸之法律關係，請求被告給付10萬元，及自114年1月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；原告陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使本院職權之發動，爰不另為准駁之諭知；被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。又依民事訴訟法第56條之1第1項、第3項追加原告者，如訴訟費用應由原告負擔者，法院得酌量情形，命僅由原起訴之原告負擔，同條第5項定有明文。查本件追加原告黃發智等人係經本院裁定命追加為原告，因逾期未為追加，依民事訴訟法第56條之1第1項後段規定，視為已一同起訴。是本院審酌追加原告黃發智等人已以書狀陳明不願起訴、不願對被告追究本件借貸債權之情事，此部分參照民事訴訟法第56條之1第5項規定意旨，不令追加原告黃發智等人負擔訴訟費用，故本件訴訟費用命由原告黃發強負擔，附此敘明。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
民事第一庭 法 官 賴映岑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
書記官 趙千淳