臺灣苗栗地方法院民事判決113年度訴字第458號原 告 胡菊庭訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師柯宏奇律師被 告 胡文龍訴訟代理人 饒斯棋律師
羅偉恆律師張佑聖律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示不動產所設定之普通抵押權暨所擔保之抵押債權，於超逾抵押債權本金新臺幣壹佰貳拾柒萬玖仟壹佰柒拾貳元，及利息自民國一一二年五月十七日起至清償日為止，按週年利率百分之五部分，均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之四十，其餘百分之六十由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張:
㈠、訴外人即兩造之先母胡邱禮妹原為苗栗縣○○市○○段0000地號土地之共有人(應有部分權利範圍25872/50000，下稱系爭土地)，系爭土地於民國110年11月16日經設定如附表所示第一順位普通抵押權(下稱系爭抵押權)予被告。嗣胡邱禮妹於112年5月17日死亡後，系爭土地由兩造、訴外人胡文獅及代位繼承人林家康、林家新、林郁婷等人共同繼承，並於同年11月10日辦理繼承登記。
㈡、惟胡邱禮妹生前罹有腦中風、巴金森氏症等病史，於系爭抵押權設定之際，應已無意思表示能力，故依民法第75條規定，系爭抵押權之設定登記行為，應屬無效。
㈢、另胡邱禮妹於生前名下登記有包含系爭土地在內之諸多不動產等財產，且於109、110年間，亦有將其名下土地分別贈與被告、訴外人即胡文獅之子胡敬巖之情形，顯見胡邱禮妹並非完全無資力之人，自無向被告大額借貸而設定系爭抵押權作為擔保之需要。
㈣、為此，爰依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段等規定，請求確認系爭抵押權及抵押債權均不存在，並應塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明:
⒈確認被告就系爭土地(應有部分25872/50000)，於110年11月1
6日所設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。⒉被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以:
㈠、系爭抵押權所擔保之債權存在:⒈原告前以其擔任法定代理人之強森企業有限公司（下稱強森
公司）及原告本人，分別為訴外人即兩造之父胡清煌，代償積欠訴外人苗栗市農會貸款及利息、地價稅及滯納金等債務為由，另案依據不當得利、無因管理之法律關係，訴請胡清煌之其餘繼承人即胡邱禮妹、被告、胡文獅等3人應償還上開代償款，經本院以106年度重訴字第31號審理後，除判令胡邱禮妹、被告、胡文獅等3人應於繼承胡清煌遺產範圍內，連帶給付強森公司1,301,745元、連帶給付原告1,420,462元外，另應各自給付原告1,436,774元，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以106年度上字第524號判決駁回上訴確定（下稱系爭前案）。
⒉又因原告、強森公司於系爭前案一審判決後旋聲請假執行，
經被告依該判決為自身、胡邱禮妹、胡文獅等3人提存擔保金共計4,158,981元及胡文獅自行另提存擔保金1,436,774元後，始得免為假執行。而原告、強森公司於系爭前案判決確定後，即於108年1月間對上開擔保金為強制執行而全數獲償。則以系爭前案判決主文第一、二項所示連帶債務部分，被告、胡邱禮妹、胡文獅等3人之内部分擔額為各907,402元，另再加計該判決主文第三項各應單獨給付原告之債務額1,436,774元、利息195,637元、裁判費負擔70,696元及假執行費用61,381元後，被告、胡邱禮妹、胡文獅等3人應分擔之金額各為2,453,418元，故被告自得依民法第281條第1項規定，請求胡邱禮妹償還上開代償款2,453,418元（下稱系爭代償款債權）。
⒊惟因嗣後胡秋禮妹未償還上開代償款予被告，於被告、胡邱
禮妹於110年11月1日經胡文獅在場見證進行核算後，確認系爭代償債權數額為2,453,418元，加計利息後共計為3,000,000元，始據此設定系爭抵押權以為擔保。故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並非屬實。
㈡、胡邱禮妹於系爭抵押權設定登記時具有意思能力：系爭抵押權係經胡邱禮妹同意後始辦理設定登記，尚無原告所述欠缺意思表示能力而無效之情事存在。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、胡邱禮妹(業於112年5月17日死亡)為兩造之母（見院卷第180頁）。
㈡、胡邱禮妹死亡時，登記其名下之系爭土地，由兩造、胡文獅及代位繼承人林家康、林家新、林郁婷等人共同繼承（見院卷第180、385頁）。
㈢、系爭土地於110年11月16日經設定登記擔保債權總金額300萬元、抵押權人為被告、擔保債權種類及範圍為「胡邱禮妹對於被告於110年11月1日所立代為清償欠款契約發生之債務」之第一順位普通抵押權（見院卷第180頁）。
㈣、系爭前案判決主文第一、二項所示連帶債務部分，被告、胡邱禮妹、胡文獅等3人之内部分擔額各為907,402元，另再加計該判決主文第三項各自應單獨給付原告之債務額1,436,774元、利息195,637元、裁判費負擔70,696元及假執行費用61,381元後，被告、胡邱禮妹、胡文獅等3人應分擔之債務金額各為2,453,418元（見院卷第112、193頁）。
四、本院得心證理由：
㈠、關於系爭抵押權之設定登記是否有效成立：⒈觀諸證人即胡邱禮妹之女胡文獅證述:我從事地政士工作，自
我出生時起直至胡邱禮妹往生為止，均與胡邱禮妹同住，胡邱禮妹生前雖患有腦中風、輕微巴金森氏症等病症，但均持續就醫穩定控制，巴金森氏症幾乎沒有症狀，故其表達及意思能力均正常；另系爭抵押權之登記申請書是我協助製作，當時胡邱禮妹的意識及表達能力都很清楚，她清楚積欠由被告代償的錢，並表示給被告抵押，我當時有參與討論過程，並由我、被告陪同胡邱禮妹去申請印鑑證明，當時都是由胡邱禮妹自行回答戶政人員詢問申請印鑑證明用途等情(見院卷第210至214頁)，佐以經本院針對系爭抵押權設定登記所憑印鑑證明之申辦過程一節，向苗栗市戶政事務所函詢後，該所回覆該等印鑑證明確係由胡邱禮妹本人親自到場申請，陪同者為被告、胡文獅等情，有卷附函覆暨印鑑證明申請書可參(見院卷第393至395頁)，核與證人胡文獅上開證述內容，尚無二致，足見其證述內容應屬可信，故系爭抵押權之設定登記，係胡邱禮妹於具備健全之意思表示能力下所為之事實，當可認定。
⒉原告雖主張：胡邱禮妹於系爭抵押權設定登記時，係處於無
意思表示能力狀態云云，並聲明通知證人即胡邱禮妹之外孫女林郁婷到場作證。觀諸證人林郁婷固證述：胡邱禮妹過世當年我只有去看過胡邱禮妹一次，過世前的二、三年，我則每年至少去看過胡邱禮妹三次，胡邱禮妹於110年11月間已經沒有意識表達能力，也無辨識誰是誰，都是處於臥床、包尿布及需他人餵食的狀態，我是依據我去探視時，胡邱禮妹眼睛已經是看不到、處於恍神、答非所問等情況，而認定胡邱禮妹已經沒有表達能力，另我對於系爭抵押權設定登記一事並不清楚等語（見院卷第380、382頁），然：
⑴證人林郁婷上開證述內容，顯與證人胡文獅所證述：胡邱禮
妹於上開期間之意識及表達能力均很清楚等情，已生齟齬，本院審酌證人林郁婷僅係偶爾前往探視胡邱禮妹，且對於系爭抵押權設定登記過程均不知悉，相較於證人胡文獅平日均與胡邱禮妹共同居住生活及曾實際參與系爭抵押權設定登記討論過程之情，衡情證人胡文獅對於胡邱禮妹平日及系爭抵押權設定登記過程之精神意識狀態，理應較證人林郁婷更為瞭解，故僅憑證人林郁婷上開證述內容，能否認定胡邱禮妹於系爭抵押權設定登記過程中係處於欠缺意思表示能力之狀態，已待商榷。
⑵況且，經本院針對胡邱禮妹於110年11月間之精神意識狀態一
節，向其生前就診之大千綜合醫院函詢後，該院雖覆以：因胡邱禮妹最後一次門診時間為112年2月27日，距今長達2年而無從判定回覆等情（見院卷第321頁），然觀諸該院同時檢附之胡邱禮妹於110年1月14日至112年2月27日期間內之病歷資料，胡邱禮妹於該期間內均定期前往該院腦神經外科回診，診斷結果均為：「a patient of CVA with right side
weakness noted.left putaminal hemorrhage noted smal
l gait with hesitation of gait better did well stable」、「BAEP showed a brainstem auditory conduction system defect between the VIII nerve & lower pons muc
hb better parkinsonism ntoed did well did well stabl
e did well」等內容（見院卷第323至339頁），足見胡邱禮妹於上開期間內雖罹患中風而出現身體右側無力、步態不穩、腦幹聽覺傳導系統異常、巴金森氏症等病症，然均持續追蹤治療，整體病況處於已獲改善且趨於穩定之良好狀態，並未見如證人林郁婷所述諸如胡邱禮妹處於眼睛看不到、恍神及欠缺意思表示能力之情事。
⑶甚者，參諸原告於起訴狀所載：「兩造先母胡邱禮妹除遺有
系爭不動產外，另遺有許多不動產，於109、110年間，也有將不動產贈與被告及訴外人胡敬巖之情形」等情（見院卷第15頁），可知，胡邱禮妹於上開期間內既能為有效之贈與行為，應可推認其當係具備健全之意思表示能力之事實，故其於110年11月間所為系爭抵押權設定登記，理應亦係基於健全之意思表示而為。此外，原告復未能提出其他證據憑以證明胡邱禮妹於系爭抵押權設定登記時係處於欠缺意思表示能力之狀態，則其此部分主張，自非可採。
㈡、關於系爭代償債權是否存在及數額：按連帶債務人相互間除有法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第280條定有明文。由上開規定可知連帶債務人間，其內部分擔原則，原則上雖係平均分擔，但如另有約定，自依約定；次按連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致債務人同免責任者，依民法第281條第1項規定，得向他債務人行使求償權，請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。又依同條第2項規定，免責行為人不僅得以自己名義行使求償權，且於求償權範圍內承受債權人之權利，而得當然代位債權人行使其對他債務人之權利。免責行為人行使其固有之求償權及代位行使債權人之權利，均係為同一之目的，屬請求權之競合，免責行為人自得擇一而為行使(參見最高法院84年度臺上字第669號判決意旨)。
查:
⒈原告前以其擔任法定代理人之強森公司及原告本人，分別為
兩造之父胡清煌，代償積欠苗栗市農會貸款及利息、地價稅及滯納金等債務為由，依據不當得利、無因管理之法律關係，訴請胡清煌之其餘繼承人即胡邱禮妹、被告、胡文獅等3人應償還上開代償款，經系爭前案判令胡邱禮妹、被告、胡文獅等3人除應於繼承胡清煌遺產範圍內，連帶給付強森公司1,301,745元、連帶給付原告1,420,462元外，並應各自給付原告1,436,774元確定。又上開確定判決所諭知關於連帶債務部分，被告、胡邱禮妹、胡文獅等3人之内部分擔額各為907,402元，另再加計被告、胡邱禮妹、胡文獅應各自應單獨給付原告之債務額1,436,774元、利息195,637元、裁判費負擔70,696元及假執行費用61,381元後，被告、胡邱禮妹、胡文獅等3人應分擔之債務額各為2,453,418元等情，除經本院調取系爭前案判決全案卷宗到院核閱無誤後，復為兩造不爭執，而可認定。
⒉其次，系爭前案一審判決後，原告、強森公司旋於判決確定
前聲請假執行(案號:本院106年度司執字第21196號清償債務強制執行事件)，嗣被告針對系爭前案判決主文第一、二項所示連帶債務及主文第三項其自身應單獨給付原告之債務額1,436,774元部分，共計提存擔保金4,158,981元(案號:本院106年度存字第401號擔保提存事件)；另胡文獅則針對系爭前案判決主文第三項其自身應單獨給付原告之債務額1,436,774元部分，提存擔保金1,436,774元(案號:本院106年度存字第409號擔保提存事件)後，均免為假執行；迄至系爭前案判決確定後，原告、強森公司則聲請對上開提存金為強制執行而全額獲償等情，業據本院調取上開相關卷宗核閱無誤，核與被告所辯:因原告、強森公司經由對伊提存之上開擔保提存金取償，故伊依據民法第280條、第281條規定對胡邱禮妹存有系爭代償款債權，應屬有據。
⒊又被告、胡邱禮妹、胡文獅等3人應分擔之債務額各為2,453,
418元，被告提存之金額為4,158,981元等情，俱經本院認定如前，則以被告上開提存金數額，扣除被告自身應分擔之債務額2,453,418元後，餘額確僅為1,705,563元，故原告主張被告為胡邱禮妹實際代償之債務數額僅為1,705,563元一節，當可認定。
㈢、關於系爭代償債權是否屬於系爭抵押權擔保範圍及數額: 按以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。又債之標的之變更如有使原定給付消滅之意思，即為債之更改；當事人倘無更改之意思，或意思不明時，即應以之為間接給付（民法第320條規定參照）（最高法院99年度台上字第2439號裁判要旨參照）。本件原告雖稱:系爭抵押權設定登記所載擔保之債權內容為「債務人對於抵押權人於民國110年11月1日所立代為清償欠款契約發生之債務」，而系爭前案判決之執行程序係於108年12月間因清償而終結，二者日期相距甚久；且上開擔保之債權係契約關係，亦與因代償而生之債權債務關係有別，故系爭代償債權應與系爭抵押權所擔保之債權無涉云云。然查:
⒈參諸系爭抵押權設定登記所載「擔保債權種類及範圍」內容
為「債務人對於抵押權人於民國110年11月1日所立代為清償欠款契約發生之債務」，固有卷附抵押權設定契約書可參(見院卷第169頁)，惟依證人胡文獅證述: 上開登記申請書記載內容，是我、被告及胡邱禮妹等三人共同討論結果，因為被告有代償前述債務，胡邱禮妹很清楚她當時積欠被告代償的錢，當時我聽到的內容是被告除了自己應負擔的連帶債務分擔額以外，胡邱禮妹的部分用5%計算利息，並以2,453,418元為本金計算利息，同時自系爭前案判決所諭知利息起算日開始計算利息至系爭抵押權設定之前一日等語(見院卷第2
11、213、215頁) ，再佐以上開抵押權登記所載擔保債權內容確為「代為清償欠款」等文義內容，核與上開證述相符。足見被告、胡邱禮妹確係針對系爭代償債權經商議後，另行以契約約定具體給付內容，並同時設定系爭抵押權登記作為擔保之事實。基此，被告、胡邱禮妹上開契約既確係針對系爭代償債權之給付具體金額、利息另為約定，而未涉及給付重要內容部分之變更，復無同時消滅系爭代償債權之意思，自未喪失債之同一性，故該等債務變更之性質應未達債之更改程度，而可認定系爭抵押權所擔保之債權確為系爭代償債權，當無疑義。從而，原告僅憑系爭抵押權設定登記擔保債權種類及範圍所載文義，率以推認:該等擔保債權無涉系爭代償債權云云，自非可採。
⒉其次，觀諸證人胡文獅證述:「這錢由被告代償的…當時被告
有計算包含利息給胡邱禮妹聽，胡邱禮妹就表示取整數給被告抵押」、「(問:對於被告胡文龍提存金額僅為4,158,981元，扣除胡文龍自己應負擔之連帶債務分擔額2,453,418元後，至多僅代胡邱禮妹清償1,705,563元，本金並未達300萬元，請問證人300萬元是如何計算得出)當時我聽到的内容是被告除了自己的分擔額外，胡邱禮妹的部分可以用5%計算利息，當時是用2,453,418元本金去計算利息，並自法院判決所諭知應起算利息日開始計算利息至抵押權設定之前一日」等情(見院卷第211、214頁)，可知，胡邱禮妹設定系爭抵押權擔保債權之目的及範圍，應僅係擔保被告代為清償之款項及利息，當無疑義。職是，於系爭抵押權設定之際，被告、胡邱禮妹雖係以2,453,418元作為系爭代償債權額作為計算利息之基礎，然被告為胡邱禮妹實際代償債務之數額既僅為1,705,563元，則系爭抵押權擔保之債權數額自應為1,705,563元，及自系爭前案判決所諭知利息起算日即106年3月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，至逾上開範圍部分之債權，則非存在。
⒊原告另稱：於系爭前案判決確定、執行程序終結後，胡邱禮
妹於109年間另將其名下苗栗縣○○市○○段0000地號（應有部分權利範圍1/10）、1225地號（應有部分權利範圍3016/50000）、1235地號（應有部分權利範圍1/10）等3筆土地轉讓予被告，該等土地公告現值合計高達5,241,004元，應係供抵系爭代償款債權之目的而為轉讓，足認系爭代償款債權業經抵償完畢而消滅云云。然觀諸土地登記謄本所載內容，胡邱禮妹固於109年間以贈與為原因，將上開土地應有部分權利移轉予被告(見院卷第31至43、61至65頁)，惟該等權利移轉是否以抵償系爭代償債權為對價，尚無從僅憑該等土地登記內容而為認定；況且，證人胡文獅業已明確證稱:上開贈與是胡邱禮妹自己辦理，因胡邱禮妹很生氣原告，她贈與土地給被告的原因是因為不想將財產給原告等情(見院卷第211頁)，可知，胡邱禮妹係基於其他因素考量，始將上開土地單純贈與被告，本無涉抵償系爭代償債權，故原告上開主張，自屬無稽，並非可信。
⒋原告復稱：縱認被告對胡邱禮妹存有系爭代償債權，然被告
既為胡邱禮妹之繼承人之一，而於繼承發生時需對該債務負連帶清償責任，則系爭代償債權自已因混同而消滅，故基於從屬性，系爭抵押權自亦同歸於消滅云云。惟按債權人繼承債務人財產，適用民法第344條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係。惟其債權為設有抵押權者，則雖依民法第281條第2項，並參照同法第344條但書之規定，在其得向他債務人求償其各自分擔之部分及自免責時起之利息範圍內承受債權人之權利，可認原抵押權關於此部範圍內，仍有其存在，然其抵押權所及之範圍，自亦僅以此為限，而非仍然存在於原來全部債權之上(參見最高法院51年臺上字第2370號判決意旨)。準此，於胡邱禮妹死亡後，系爭代償債權1,705,563元由胡邱禮妹之繼承人即兩造、胡文獅繼承及代位繼承人林家康、林家新、林郁婷等人共同繼承，並因混同而發生消滅，惟該債權既設有系爭抵押權為擔保，且被告得依上開規定向其餘繼承人求償各自應分擔部分，共計1,279,172元【計算式:1,705,563元÷4×3＝1,279,172元，元以下四捨五入】，暨自免責時即繼承發生日112年5月17日起至清償日為止，按週年利率百分之五之利息，揆諸上開說明，系爭抵押權暨所擔保之前揭求償債權，於上開範圍內，自均屬存在，而未消滅。
㈣、關於系爭抵押權是否存在及塗銷登記部分:按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅；惟如主債權一部消滅時，則否，此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度臺上字第227號判決意旨參照）。本件被告對胡邱禮妹之其餘繼承人仍存有上開求償債權共計1,279,172元，且該等求償債權為系爭抵押權所擔保一節，已如前述，則原告主張系爭抵押權暨所擔保之債權於超逾上開範圍部分，基於抵押權之從屬性，亦應不存在，固可認定。至請求未超逾上開範圍系爭抵押權暨所擔保之債權不存在部分，則屬無據。又基於抵押權不可分性，於系爭抵押權擔保之主債權未全部清償而消滅前，尚不生抵押權部分消滅之效力。從而，原告主張應塗銷系爭抵押權登記，於法未合，不應准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權暨其所擔保抵押債權，於超逾抵押債權本金1,279,172元及利息之部分，均不存在，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，及依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段等規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記部分，則均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 5 日
民事第二庭 法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 9 月 5 日
書 記 官 周煒婷附表：
土地 權利範圍 抵押權設定登記內容 苗栗縣○○市○○段0000地號 25872/50000 登記次序：0000-000 登記日期：民國110年11月16日 權利種類：普通抵押權 權利人：胡文龍 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 擔保債權種類及範圍:擔保債務人對抵押權人於民國110年11月1日所立代為清償欠款契約發生之債務 清償日期：民國115年12月31日 債務人：胡邱禮妹 權利標的：所有權 設定權利範圍：25872/50000 設定義務人：胡邱禮妹