臺灣苗栗地方法院民事判決114年度簡上字第1號上 訴 人 侯培麗訴訟代理人 林伸全律師被 上訴人 劉政修訴訟代理人 羅世傑律師
張家榛律師上 一 人複 代理人 鄭朱隆律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國113年11月15日本院苗栗簡易庭113年度苗簡字第666號第一審判決提起上訴，本院於民國114年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行及免為假執行部分之裁判廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決參照）。本件被上訴人起訴請求確認如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）擔保債權不存在，但為上訴人所否認（簡上卷第62頁），是兩造間法律關係之存否並不明確，而被上訴人此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，被上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、被上訴人主張：其雖曾將所有之坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地），設定系爭抵押權予上訴人，惟兩造並無任何債務往來，於清償日期即民國93年2月11日確定時並無擔保任何債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權失所依附。縱認兩造間有債權債務關係且有約定違約金，惟被上訴人未曾承認債務而時效未曾中斷，系爭抵押權所擔保之債權請求權自93年2月11日起算，於108年2月11日屆滿15年而時效完成，違約金也因係從權利隨同時效完成。是上訴人未於時效完成後5年內即113年2月11日前實行系爭抵押權，系爭抵押權已逾除斥期間而消滅，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭土地設定之系爭抵押權所擔保債權不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權塗銷。
三、上訴人則以：其於92年間借款新臺幣（下同）40萬元予被上訴人，被上訴人方設定系爭抵押權予其。其多次催討未果，甚曾委託證人陳輝秩向原告催收借款，兩造間之借款債權確實存在。又雖然系爭抵押權擔保之本金及利息部分請求權已經罹於時效，但違約金部分與該借款本金債權各屬獨立，時效應分別起算，並未隨同本金部分罹於時效。被上訴人應自清償日期93年2月12日起，至被上訴人為時效抗辯之前一日即113年5月14日止負違約責任而計算違約金；又已發生之違約金債權，以113年5月14日為基準回溯至98年5月15日起發生之違約金債權，此部分時效未罹於15年消滅時效，故其仍得向被上訴人請求等語，以資抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判命被上訴人全部勝訴之判決，上訴人就原判決全部聲明不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（簡上卷第62頁）㈠被上訴人所有系爭土地設定有系爭抵押權。
㈡系爭抵押權所擔保之債權本金及利息部分，請求權已經罹於時效。
六、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。（最高法院42年度台上字第170號、98年度台上字第1265號、103年度台上字第393號判決參照）。金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任（最高法院104年度台簡上字第23號判決參照）。本件被上訴人起訴主張系爭抵押權所擔保債權並不存在，但上訴人卻抗辯該債權存在，揆諸上開法律說明，即應由主張債權存在之上訴人負舉證責任。
⒉上訴人聲請之證人陳輝秩於原審證述，其經上訴人及上訴人
配偶委託處理該債權呆帳，上訴人說此為私人借貸40萬元，另有為土地設定。其於107年3月5日與上訴人簽約，並於同年3月底、4月開始向被上訴人要錢，但未晤被上訴人，上訴人親戚說他會將此事轉告上訴人。後來被上訴人打電話給其，其告知上訴人主張兩造間消費借貸之情事，並請上訴人約個時間看如何還款，如果真有困難可分期付款，上訴人說他會再安排時間，因當時在花蓮做吊車工作需要救災。嗣後約於113年4月，其第二次接洽上訴人，問他不是要協商怎麼還，為何後來都聯絡不到，上訴人答覆給他時間處理，惟後續無下文等節（苗簡卷第109頁）。證人陳輝秩就其親身經歷，即經被上訴人委託催收系爭抵押權所擔保之債權，並執行催收款項之經過證述綦詳，並當庭提出上訴人委託其之債務協商委任契約書在案（苗簡卷第115頁），書證所載內容與其證述相互吻合，洵堪採信，故應認上訴人已經就系爭抵押權擔保之債權存在乙節，成功負其舉證責任，因此系爭抵押權擔保之債權關係，確實存在。
㈡系爭抵押權所擔保之債權違約金部分，請求權是否已經罹於
時效？本件債權違約金部分是否屬於從權利？⒈按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別
規定者，不在此限，民法第146條定有明文。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權本金已罹於時效，則債權違約金因屬從權利而亦隨同罹於時效（苗簡卷第121至122頁）；上訴人則抗辯違約金與原債權請求權各自獨立，非屬原債權之從權利，本件違約金至被上訴人為時效抗辯之前一日即113年5月14日止，回溯15年即98年5月15日起發生者，此部分未罹於時效（苗簡卷第154至156頁）。是本件之法律上爭點為：系爭抵押權所擔保之債權違約金，是否屬於債權本金之從權利？如是，則依上開法文規定，違約金部分亦已罹於時效；如否，則尚未罹於時效。
⒉實務見解分析：
⑴按違約金與原債權間，是否具有從屬性，而為從權利，應視
當事人之約定內容定之。依系爭確定判決主文之記載，新驊公司、上訴人及任和鈞等4人應連帶給付合庫城東支庫1,600萬元，及自74年6月27日起至清償日止按年息10%計算之利息。上訴人、任和鈞等4人逾期在6個月內另按原利率1成，超過6個月部分按原利率2成，加計違約金（見一審卷第70頁）。可見違約金係於原約定利息以外，按本金（1,600萬元）乘上一定利率【原利率（年息10%）之1成，或2成】，及逾期之長短日數（6個月，或超過6個月），計算累加利率，似係依附於本金債權而生。再者，原審判決被上訴人所執系爭債權憑證之票據本金債權已罹於5年時效，利息為從權利，其請求權亦隨之消滅，未據被上訴人聲明不服而確定。則以上訴人就本金債務既得以罹於時效為由，拒絕清償而不負債務不履行責任，違約金依附約定利息之1成或2成計算之情形，能否謂違約金不具有從權利性質？其未隨同票據本金債權（主權利）而隨之消滅？自滋疑義。原審未遑詳查細究，逕認被上訴人所執系爭債權憑證之違約金非屬從權利，進而為不利上訴人之判決，自嫌速斷（最高法院109年度台上字第1185號判決參照）。
⑵另按違約金與原債權間，是否具有從屬性，而為從權利，應
視當事人之約定內容定之。系爭債權憑證記載執行名義內容為：債務人亨強公司、潘光瑋、潘家龍（即被繼承人）應向債權人連帶給付1,500萬元，及自84年11月28日起至清償日止按年息9.75%計算之利息，暨自同年12月29日起至清償日止，逾期在6個月內按上開利率10%；逾期超過6個月部分按上開利率20%計算之違約金。可見違約金係於原約定利息以外，按本金（1,500萬元）乘上一定利率（原利率年息9.75%之1成，或2成），及逾期之長短日數（6個月，或超過6個月），計算累加利率，是否依附於本金債權而生，非無研求之餘地。上訴人就本金部分既得以罹於時效為由，拒絕清償而不負債務不履行責任，已屆期之遲延利息時效雖未完成，亦隨同消滅，違約金依附約定利息之1成或2成計算之情形，能否謂違約金不具有從權利性質？其未隨同本金債權（主權利）而隨之消滅？自滋疑義。原審未遑詳加調查細究，逕認被上訴人所執系爭債權憑證之違約金非屬從權利，進而為不利上訴人之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由（最高法院109年度台上字第2810號判決參照）。
⑶基上實務見解，違約金與原債權間是否具從屬性而為從權利
，應視當事人之約定內容定之，如違約金係於原約定利息以外，按本金乘上一定利率，及逾期之長短日數計算累加利率，即係依附於本金債權而生，於此情形約定之違約金，即屬從權利，而非主權利，於主權利即本金債權之時效消滅時，亦隨同消滅。
⒊系爭抵押權設定契約書記載：「利息：依中央銀行核定利率
計算。遲延利息：依中央銀行核定利率計算。違約金：依照中央銀行核定利率計算。」有系爭抵押權設定契約書、土地登記第一類謄本影本在卷可按（苗簡卷第23、53頁）。可見本件兩造約定之違約金，係於原約定利息以外，按本金乘上中央銀行核定利率計算，雖未以逾期之長短日數計算累加利率，惟係按本金乘上一定利率計算，仍是依附於本金債權而生，當認定為從權利。又系爭抵押權所擔保之債權本金及利息部分均已罹於時效（兩造不爭執事項㈡），故違約金部分亦罹於時效。
㈢本件被上訴人之請求有無理由？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期
日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明文。上開規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。查系爭抵押權設定存續期間自92年2月11日起至93年2月11日，如附表所示，則依上述規定，至93年2月11日存續期間屆滿，該最高限額抵押權所擔保之原債權即因而確定。於最高限額抵押權於所擔保之原債權確定後，抵押權之從屬性因而回復，適用關於普通抵押權從屬性之相關規定(如民法第880條)。
⒉再按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段定有明文。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。系爭抵押權所擔保之債權本金、利息及違約金，全都已經罹於時效而消滅。而債權本金於93年2月11日確定，應於翌（12）日清償，上訴人自斯時起即得向被上訴人請求給付，故應以93年2月12日為15年消滅時效起算時點，至108年2月11日屆滿15年而時效完成。而本件利息及違約金均屬從權利而如上述，故時效完成時點亦為108年2月11日。系爭抵押權所擔保之債權業因時效完成而消滅，故被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，此部分為有理由而應准許。再自108年2月11日加計民法第880條規定之5年除斥期間後，上訴人迄至113年2月11日均未曾實行系爭抵押權，依民法第881條之15規定，系爭抵押權已經消滅。
⒊另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害。綜上，系爭抵押權既已消滅，但抵押權登記仍繼續存在，對所有權人之所有權行使造成妨害，故被上訴人本於所有權人地位，依民法第767第1項中段規定，訴請塗銷系爭抵押權，屬有理由而應准許。
⒋基上，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767
條第1項中段規定，訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並上訴人塗銷系爭抵押權，均為有理由而應准許。
七、綜上所述，原判決為被上訴人全部勝訴之認定，認事用法均屬適正，上訴人指摘此部分不當，乃屬無理由，應予駁回。但按強制執行法第130條規定，意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，則如許宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生。原判決主文第2項命上訴人塗銷系爭抵押權，性質上核屬命其為意思表示者而不適用假執行，原判決依民事訴訟法第427條第1項、第389條第1項規定，職權宣告假執行及預供擔保得免為假執行，此部分有所不當，上訴人指摘此部分不當尚屬有理，是應由本院將此部分廢棄。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
九、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 陳景筠法 官 李昆儒以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
書記官 金秋伶附表：
權利種類 內容 最高限額抵押權 收件字號：通苑資字第7180號 登記日期：92年2月12日 權利人：侯培麗 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額40萬元 存續期間：自92年2月11日至93年2月11日 清償日期：93年2月11日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率 違約金：依照中央銀行放款利率 債務人及債務額比例：劉政修 設定權利範圍：3分之1