臺灣苗栗地方法院民事判決
114年度簡上字第37號上 訴 人 陳玉明
曾源妹
陳秋榮
洪秀玉
陳正松共 同訴訟代理人 徐正安律師共 同複 代理人 洪筠絢律師被上訴人 張週妹
徐增榮陳徐春香徐春美
徐雲珠
徐瑞珠
徐金星徐鳳凰
徐美玲吳徐柚妹
張徐甘妹
溫雲輝
溫勤郁
溫仁宏
温鳳英
温鳳召
徐茶妹
黃桂秋
黃子軒
黃瑩欽
黃麗嬌
陳玉英
陳志雄
江碧霞
陳逸嘉
陳詩嘉
陳胤嘉
陳惠玲
鍾陳秀蓮
鄧陳玉蓮
陳嬌蘭
陳桂蘭
陳俊仰陳俊良陳佩君陳麗君
陳麗珠陳佩玲
陳秋和陳玉花黃林梅蘭
林淑珍
張靜慧
林詩涵
林珞涵
林輝季
林輝宏林譚廷妹
林秀琴
林鳳珠林美玲
鄒右美
林立苹
林立凡
林立恩
林立于
林煥欽
林鄭玉珍
林淑玲林淑英
林順賢
林媖賢
林怡君
林次雄
林政光
羅辛英
林俊光
林睦原
林志炫林恕榮
林恕欽
林恕芳賀溪若林家緯
林玉禎
林春菊
林秀澄上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國114年2月12日本院苗栗簡易庭113年度苗簡字第665號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理 由
一、上訴人起訴主張：
㈠、苗栗縣○○市○○段00地號土地(重測前原編東興段129-10地號，下稱系爭土地)為上訴人所共有，該土地原屬訴外人徐接維所有，並於民國38年8月29日經設定登記權利人為訴外人陳阿文、以建築改良物為目的、未定存續期間之地上權(權利範圍:全部1分之1，下稱系爭地上權)。因系爭地上權並未定有存續期限，設定登記迄今達75年，已逾20年之久，且該土地除上訴人曾源妹長年使用小部分面積種植菜蔬外，餘皆屬未經使用之空地，未曾作任何建築使用，堪認最初設定成立系爭地上權作為建造建築改良物之設定目的已不存在，故上訴人自得依民法第833條之1後段規定請求終止系爭地上權，並依同法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭地上權登記。
㈡、又因系爭地上權之登記權利人陳阿文業於61年5月1日死亡時，其繼承人為長男徐秀中；次男陳火旺之代位繼承人陳水來、黃陳阿坡、陳玉英等3人；三男徐秀珍、四男陳煌暄；五男陳阿泉之代位繼承人陳秋光、陳秋榮、陳秋和、陳玉花等4人；長女林陳長妹、三女林陳龍妹，共計12人。嗣徐秀中、陳水來、黃陳阿坡、徐秀珍、陳煌暄、陳秋光、林陳長妹、林陳龍妹等8人於其繼承或代位繼承後，復先後於75年至112年間相繼歿世，故迄今陳阿文派下之繼承人固共計95人，惟:
⒈關於繼承人陳煌暄(即上訴人陳玉明之父)部分:
上訴人陳玉明於65年2月7日向土地所有權人徐接維購入系爭土地應有部分權利1/5，且辦畢所有權移轉登記。故陳玉明嗣後於85年5月16日轉繼承其父陳煌暄於61年5月1日繼承自陳阿文之地上權持份，即因與陳玉明所購土地所有權混同而消減，故非系爭地上權權利人。
⒉關於代位繼承人即上訴人陳秋榮部分:
上訴人陳秋榮於61年5月1日代位其父陳阿泉共同繼承祖父陳阿文之地上權後，因陳秋榮嗣於65年2月7日向土地所有權人徐接維購入系爭土地應有部分權利1/5，且辦畢所有權移轉登記，故其地上權持份即因混同而消滅，而非地上權人。
⒊關於代位繼承人陳水來(即上訴人陳正松之父)部分:
因陳水來之養父陳火旺於32年間即先於被繼承人陳阿文死亡，並由陳水來代位陳火旺繼承陳阿文所遺之地上權持分，然因陳水來嗣於65年2月7日向土地所有權人徐接維購入系爭土地應有部分權利1/5，且辦畢所有權移轉登記。故其代位繼承之地上權持份，即因混同而消滅。因之，陳水來之全體繼承人(含嗣後於112年6月5日繼承陳水來就系爭土地之應有部分權利之長子即上訴人陳正松），均非系爭地上權權利人。
⒋關於繼承人徐秀珍部分:
徐秀珍於61年5月1日雖共同繼承其父陳阿文所遺之地上權，然因徐秀珍嗣後65年2月7日向土地所有權人徐接維購入系爭土地應有部分權利1/5，且辦畢所有權移轉登記。故其所繼承之地上權持份，即因混同而消滅，故徐秀珍房下之全體繼承人共計12人，均非系爭地上權權利人；另徐秀珍就系爭土地之應有部分權利，嗣後由徐永德、孫徐辰正及徐志明等3人於99年間繼承後，旋分別於102年、108年間分別贈與上訴人洪秀玉，併予敘明。
⒌綜上，經扣除上開因混同而致繼承之地上權持份消滅之繼承
人後，系爭地上權應係由被上訴人等77人共同繼承。故被上訴人自負有塗銷系爭地上權登記之義務。
㈢、並於原審聲明:⒈兩造間就系爭土地所示之系爭地上權應予終止。
⒉被上訴人應就被繼承人陳阿文於系爭土地之系爭地上權辦理
繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。
二、被上訴人於原審答辯:
㈠、被上訴人陳俊良、陳佩君:渠等均不知情等語。
㈡、被上訴人陳俊良、陳佩君以外之其餘被上訴人則未為任何答辯、聲明。
三、原審認上訴人未遵期補正說明系爭地上權登記權利人陳阿文之部分繼承人，何以因取得所有權而發生混同致地上權消滅及提出相關證據佐參，且未將陳阿文之全體繼承人列為本件當事人，當事人適格有所欠缺，故上訴人本件請求顯無理由，不經言詞辯論而判決駁回。上訴人不服提起上訴，除援引原審之主張外，另補述：依民法第762條規定及最高法院85年度臺再字第74號、臺灣高等法院108年度重上字第478號、臺灣高雄地方法院101年度重訴字第391號判決意旨，可知繼承而來之公同共有地上權與所有權混同而消滅，且不待登記即生消滅物權之效力，故上訴人陳玉明、陳秋榮、陳水來(含其繼承人)及徐秀珍(含其繼承人)等人，雖均係陳阿文之繼承人，但已非地上權人，故上訴人僅列陳阿文之其餘繼承人為當事人，自不生當事人不適格情形，故原審以當事人不適格為由而駁回起訴，已有違誤，應予廢棄，又為維持上訴人之審級利益，自有將本件全部發回原法院更為裁判之必要等語，並聲明:原判決廢棄，發回本院苗栗簡易庭。本件未經言詞辯論，故無被上訴人答辯及聲明。
四、按原告之訴，有當事人不適格之情形者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，因逾期未補正經裁判駁回後，不得再為補正，民事訴訟法第249條第2項第1款、第3項定有明文。依同法第463條規定，此於第二審程序準用之；次按租賃契約或地上權設定契約當事人之一方有數人者，終止租約或撤銷地上權之意思表示，應由其全體或向其全體為之（參見最高法院74年度臺上字第2142號判決意旨）；又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人適格始無欠缺。查:
㈠、系爭地上權之登記權利人陳阿文業於61年5月1日死亡時，其繼承人為長男徐秀中；次男陳火旺之代位繼承人陳水來、黃陳阿坡、陳玉英等3人；三男徐秀珍、四男陳煌暄；五男陳阿泉之代位繼承人陳秋光、陳秋榮、陳秋和、陳玉花等4人；長女林陳長妹、三女林陳龍妹，共計12人。又徐秀中、陳水來、黃陳阿坡、徐秀珍、陳煌暄、陳秋光、林陳長妹、林陳龍妹等8人於其繼承或代位繼承後，復先後於75年至112年間相繼歿世，故迄今陳阿文派下之繼承人共計95人等情，除為上訴人不爭執外，並有卷附系爭土地登記舊簿暨第一類登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本手抄本、除戶謄本、戶籍謄本等件可參(見原審卷一第41至83、99至371頁，卷二第365至385、397至609頁，卷三第27至28頁)，而可認定。
㈡、次按同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權雖因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文；次按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同(參見大法官會議釋字第451號解釋文)。換言之，倘非經設定地上權，土地共有人尚不得本於共有權本身，以使用共有土地之特定部分，而排除他共有人對該特定部分之使用收益權，故土地共有人就已設定地上權之存續，仍屬具有事實或法律上利益，應屬明確。本件登記地上權人陳阿文之繼承人陳煌暄、徐秀珍及代位繼承人陳秋榮、陳水來等共計4人，與其餘繼承人共同繼承系爭地上權後，嗣陳煌暄之繼承人陳玉明繼承地上權公同共有權利及另自行購入系爭土地持份；徐秀珍、陳水來、陳秋榮等3人則分別各自購入系爭土地持份等情，有上開地土地登記謄本可參，固可認定陳玉明、徐秀珍、陳水來及陳秋榮等4人均發生取得系爭土地共有權及地上權公同共有權利之事實，然揆諸上開說明，該等地上權之繼續存續，對於該等共有人既仍具有事實或法律上利益，參照民法第762條但書規定，渠等之地上權權利自不因混同而消滅。故陳阿文派下繼承人共計95人仍應屬系爭地上權之權利人，當無疑義。
㈢、又因上訴人未將陳阿文派下之全體繼承人列為共同被告，經原審於113年12月2日裁定命上訴人限期補正追加陳阿文之全體繼承人為被告後(見原審卷二第79至80頁)，上訴人逾期仍未補正，其當事人適格顯有欠缺，故原審依民事訴訟法第249條第2項第1款規定判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。
又本件經原審判決駁回後，依同法第249條第3項規定無從補正，上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴。末按本件當事人不適格之判決乃訴訟判決，尚不發生既判力，上訴人仍得於補正前述當事人適格要件後再另行提起訴訟，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為顯無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第249條第2項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 李昆儒法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 2 月 6 日
書記官 周煒婷