臺灣苗栗地方法院民事判決114年度簡上字第61號上 訴 人 巫永隆訴訟代理人 饒斯棋律師
羅偉恆律師被上訴人 范芯榕訴訟代理人 曾也珈上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國114年9月30日本院苗栗簡易庭114年度苗簡字第422號第一審判決提起上訴，本院於民國115年6月17日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張略以：
（一）坐落苗栗縣○○市○○段000○000○000○000○00000地號土地(以下段別省略，並合稱系爭土地)為上訴人所有，而224地號土地及坐落其上181建號建物為被上訴人所有，因224地號土地與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用，僅得通行系爭土地，上訴人亦同意被上訴人通行系爭土地。被上訴人既通行上訴人所有之系爭土地，即應依民法第787條第2項規定給付通行償金。
（二）並聲明：被上訴人應自判決確定之日起，至被上訴人終止通行系爭土地行為之日止，按月於每月末日前給付上訴人新臺幣(下同)17,777元。如有遲延另應給付自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人答辯略以：
（一）系爭土地地主在出售224地號土地及181建號建物時，即同意無償提供系爭土地供被上訴人通行使用，且系爭土地為都市計畫道路用地，亦為既成道路，被上訴人無需給付償金。
（二）並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決關於不利上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應自判決確定之日起，至被上訴人終止通行系爭土地行為之日止，按月於每月末日前給付上訴人17,777元。如有遲延另應給付自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、上訴後兩造之主張：
（一）上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、系爭土地縱為都市計畫之道路用地，惟在未徵收前，上訴人仍得自由使用、收益、處分，不論系爭土地之前是否曾經供通行使用，袋地所有人均需支付上訴人因不能照自己計劃對系爭土地使用收益、處分，所受損害做為償金。況系爭土地上訴人係買受取得，並非無償或受贈取得，更可證上訴人受有無法自由使用系爭土地之損害。
２、系爭土地雖為都市計畫之道路用地，然並未曾被認定為既成道路，縱系爭土地之部分曾做為被上訴人通行，但未經主管機關正式列為道路用地或認定為既成道路前，被上訴人通行系爭土地，致上訴人受有損害，上訴人自得請求其支付償金。況在政府依法徵收補償前，上訴人仍保有完整之私法權利，被上訴人係為使用其私有土地之私益，長期、特定地通行上訴人之私有系爭土地，此等法律關係性質上屬民法第787條之袋地通行權，而非基於公眾利益之「公用地役關係」。又土地稅法之減免係屬公法上之租稅優惠，與民法上因私權受限制而得請求之「通行償金」不同，原審誤為一談，顯有適用法律不當之違誤。
３、依據航照圖、google歷年之街景圖、證人范陽貴、張力仁於原審之證述、當地里長於原審履勘現場時所述，被上訴人主張之通行道路至遲於111年10月間仍非道路，有樹木灌木生長。在111年10月之後，始為泥土狀態之地面，原審判決逕認系爭土地已長年供不特定民眾通行，與事實不符。
４、被上訴人主張通行系爭土地之面積為522.84平方公尺，而系爭土地之申報地價為4,080元，是被上訴人每月應補償上訴人之償金為17,777元(522.84×4,080×10%÷12=17,777，小數點以下四捨五入）。
（二）被上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、系爭土地為竹南頭份都市計畫之道路用地，且已為不特定人所通行，早已成立公用地役關係，依司法院釋字第440號解釋理由，土地所有權人即須承擔因公益所生之特別犠牲，其救濟方式應由國家以徵收或補償為之，而非向一般通行人民請求對價或補償，上訴人自無從主張對通行人之被上訴人請求對價。
２、依原審勘驗筆錄及證人范陽貴、張力仁在原審之證述，系爭土地已供不特定多數人長年通行使用，非僅被上訴人或其家人專用，已成立公用地役關係，依法不得禁止通行，更不得向通行人請求償金。倘容許上訴人請求償金，無異將公共道路私有化，顯然悖離都市計畫制度之立法目的，亦將嚴重危害公共通行秩序，於法於理均難容許。
３、系爭土地係屬竹南頭份都市計畫之8米計畫道路，且上訴人之前手從未禁止居民通行、設置障礙物或向通行民眾收取費用。況上訴人申請(113)栗商建頭建字第00266號建照時，已將系爭土地指定建築線，且證人曾道明、黃信樺、羅正田、曾畯憲等人亦已到庭證稱系爭土地係供不特定人通行至永貞宮等情，更足以認定系爭土地係供公眾通行之道路。
五、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、系爭土地為上訴人所有，並為竹南頭份都市計畫之道路用地。
２、224地號土地及坐落其上181建號建物為被上訴人所有，被上訴人並居住於181建號建物。
３、被上訴人就上訴人所有之系爭土地全部面積有通行權。
４、兩造所有土地坐落苗栗縣頭份市區，鄰近主幹道永貞路、自強路，附近有竹南火車站、竹南運動公園、苗北藝文中心、永貞國小、竹南國中、頭份產業園區。
５、兩造同意系爭土地之申報地價，以每平方公尺4,080元計算。
（二）爭執事項：上訴人依民法第787條第2項規定請求被上訴人應自判決確定之日起，至被上訴人終止通行系爭土地行為之日止，按月於每月末日前給付上訴人17,777元。如有遲延另應給付自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張系爭土地為其所有，並為竹南頭份都市計畫之道路用地，224地號土地及坐落其上181建號建物為被上訴人所有，被上訴人並居住於181建號建物，並就系爭土地全部面積有通行權等情，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本等在卷可按(見原審卷第29至35、63至75頁)。並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。
（二）被上訴人以系爭土地為竹南頭份都市計劃之道路用地，且為不特定之人通行，早已成立公用地役關係等語置辯。經查：
１、按司法院大法官釋字第400 號解釋之理由略以：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」是上開解釋理由係指既成道路只要符合⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷等項。即可成立公用地役關係。
２、上訴人雖主張依當地里長在原審之陳述，系爭土地上有樹木灌木生長，並非長年供不特定民眾通行等語。惟原審114年7月25日勘驗筆錄記載：當地田寮里里長張鈺昇說明31
6、368地號原本都是種植樹木及由當地居民種農作物，而無法通行至北側之永康街(南北向)及南田街(東西向)。另原告(即被上訴人)原本係自222、223地號相鄰地籍線通道進出314地號土地，迄自2年前才由當地建商為了建屋而整路通行，有原審勘驗筆錄在卷可按(見原審卷第189頁)。
惟「張鈺昇」並未在該勘驗筆錄上簽名確認(見原審卷第193頁)，況該記載所稱「原本都是種植樹木及由當地居民種農作物」，係指何時不明，且由本院另案於111年12月1日勘驗314地號土地時，其上僅留有3棵樹頭，另有1鐵架鐵皮鋼架構造物，並有現場照片在卷可稽(見本院卷第134、141、142頁)。顯見314地號土地可延伸至315地號土地往北通行至316、368地號至南田街，往南延伸至311地號至永康街。況原審卷第255、259頁照片亦顯示368地號土地上有一泥土路，可供車輛通行接往南田街，均與原審勘驗筆錄所載「張鈺昇」前開陳述並不相同。是「張鈺昇」既未在原審勘驗筆錄簽名確認，且有上開不符之處，原審勘驗筆錄前開記載，即不得採為憑證，則上訴人上開主張，尚無可採。
３、證人范陽貴於原審證稱：我家是永康街65號，坐落在225、225-1地號土地上，是向劉阿玉買的，當時買賣契約有寫前面的道路4米要讓我通行。往北走，經過大概20米左右是斜著出去，不是現況。以前通行315地號土地向北，人可以通行，車子要從222、223地號土地地籍線處才能過，前幾年路就開通了。當時道路大約3、4米寬，只有人可以通行，車子要走方才所稱之斜的道路出去，建商在314地號南邊(即永康街)蓋房子後，就有8米道路，但有圍起來，人及機車可以通行，起碼有12年以上的時間，我沒有被阻止通行過等語（見原審卷第290至293頁）。又由被上訴人提出之土地買賣契約書(73年8月29日簽訂)，其批明第2點確有記載：乙方(即劉阿玉)保留地或預定道路地(即314、315地號土地)於甲方(即被上訴人)建築房屋時無條件提供四公尺路地與甲方通行使用，至計劃道路開成為止，而乙方不得妨礙交通。並於圖示繪製現場草圖(見原審卷第47、49頁)。堪認證人范陽貴前開證述與真實相符，其等通行314、315地號土地已經原地主同意通行。
４、證人張力仁於原審證稱：我住在南田街，房屋坐落227-2地號土地，位於被上訴人建物後方，該房屋在92年間購買的，當時南田街從222、223地號土地地籍線位置往南接314、315地號，可以直接通往南側的永康街，現在已經拓寬成都市計畫八米道路，開口往西移，原本314、315地號土地往北走是樹籬，但有碎石道路車子也可以通行，314地號土地向南走人也可以通行，如果永貞宮有活動，不特定人都會走314地號土地往南通行，我居住在此並沒有被阻止通行過等語(見原審卷第297至300頁)。由證人張力仁前開證述，亦可知多年來314、315地號土地上確有道路可供人往南通行至永康街，往北亦可供人車通行，且無人阻擋通行。
５、證人曾道明於本院證稱：我從68年間就住在現址，但不知道本院卷第141頁照片(314地號土地南側，下同)上的鐵架是誰圍的，我住的地方離那裡約有50公尺，所以沒有從那邊通行，因為很難走，還有1棵樹在，拜拜時是有很多不同的人走那裡，住在旁邊的人也在走，我到永貞宮也會走鐵架那邊。原審卷第259頁的照片(368、316地號土地，下同)，是有1條小路可以往左走，很早以前就是這樣了，很久遠不太記得何時開始等語(見本院卷第193至198頁)。由證人曾道明前開證述，其住所雖距離314地號約50公尺，但多年來仍會從315、314地號土地經過通往永康街至永貞宮拜拜，且368、316地號土地上在很早之前確有小路可供通行。
６、證人羅正田於本院證稱：我是頭份民眾服務社理事長，也擔任過田寮里里長，我知道本院卷第141、142頁照片是永康街，有不特定人會經過該處去永貞宮拜拜，我也會從該處經過，大約有1、20年了，為了選里長我約在103年間就在那裡出入，機車也可以通過，因為我沒有天天從那邊經過，只偶爾有看過機車通過。永貞宮是媽祖廟，所以老人家會天天去拜拜就經過該處，我當里長時范陽貴有拜託我幫他處理屋前的白板樹，他先鋸每截約150公分，我再請清潔隊處理，這是110、111年間的事，有8噸左右的螃蟹車來載，從南田街進入至范陽貴家門前，原審卷第255、259頁照片上的路就是南田街，第259頁從中間尤加利樹旁可以進入，即第255頁停小貨車的地方進入等語(見本院卷第291至296頁)。由證人羅正田前開證述，亦可知系爭土地長久以來均有供不特定之人車通行之情事。
７、證人黃信樺於本院證稱：本院卷第141、142頁照片是永康街，就是我家住的前面那條路，95年底就住那邊，141頁下方照片天天都有人在經過，種菜的老先生、老太太會經過，到永貞宮拜拜的人也會經過，該處雖有鐡圍欄，但左右都可以過，摩托車有時也會經過。我不知道鐡圍欄是誰設置的，最後好像有拆掉，永康街、南田街及附近住家都會通行該處，我會開車往南田街通行，就是原審卷第255、259頁照片所示，從貨車處繞進去永康街等語(見本院卷第297至300頁)。由證人黃信樺前開證述，亦可知系爭土地長久以來均有供不特定之人車通行之情事。
８、證人曾畯憲於本院證稱：我是頭份市田寮、中庄、民族、民權等里選區之市民代表，我知道本院卷第141，142頁照片的位置，但不知該鐵架是誰設的，以前透天在蓋房子時，我有去處理范陽貴前面的3棵樹，是叫清潔隊把樹載走，是由原審卷第259頁照片中的泥土路開車進去載樹木。
我在那邊長大，小學時常常走該處，因為南田街要去永貞宮拜拜，都會走永康街這邊到永貞宮拜拜，那時候裡面都是稻田，永康街那邊還沒有蓋房子，但都還是有人這樣走過去。經過的機車比較少，腳踏車是有看過，人也是這樣走過去，永康街那邊的房子蓋好後，還是有人會經過，也是去永貞宮拜拜。拜拜時大約都是初一、十五，或初二、十六比較多人經過，平常就比較少，也幾乎都是早上才會去拜拜。永康街在蓋房子時還是有人走過去拜拜，永康街在蓋房子時，他們把南田街這邊的水溝損壞，造成安全問題，居民有委託我去跟建商溝通，當時還沒有鐵架立在永康街與南田街中間。該處這條計畫道路是前代表爭取的，是竹南頭份計畫八米道路等語(見本院卷第406至409頁)。
由證人曾畯憲前開證述，亦可知系爭土地在其小時候即係供不特定之人車通行之用。
９、證人彭修君於本院證稱：我是頭份郵局郵務士，送信範圍是頭份市田寮里、蘆竹里，有8、9年之久，我知道本院卷第141、142頁照片上的地點，但我沒走過去看過，他們都在施工。路線關係，不會從鐵門那邊通過，我師傅教我就是送到這邊回頭再送，不會直接通過，也沒有看過有人從鐵門那邊經過，因為我送信到這邊是10點至11點左右，會有施工的人，但沒看過住在附近的人。我沒有注意有無人從鐵架兩邊經過，只有看過施工人員在行走等語(見本院卷第401至402頁)。證人彭修君雖證稱其沒有看過有人從鐵門那邊經過，但亦證稱沒有注意有無人從鐵架兩邊經過，但有看過施工人員在行走等語。又證人彭修君送信時間為10點至11點左右，送信時間也沒看過住在附近的人，則該時段，一般人不是上學就是上班，故證人彭修君在送信時段未看到有人經過本院卷第141頁鐵架兩邊，實屬正常，尚無法以其證述為有利於上訴人之認定。
10、上訴人雖主張苗栗縣政府115年2月24日府商都字第1150038912號函說明四載明：本案前經本府115年1月29日府商都字第1150023877號函，再次函示貴所，旨揭地號為公共設施保留地(道路用地)，非屬既成道路及現有巷道。是系爭土地並非既成道路或現有巷道等語。苗栗縣政府雖對苗栗縣頭份市公所函覆上開內容，有該函在卷可稽(見本院卷第359、361頁)。然所謂既成道路，係因時效而形成，只要是充作道路使用，通行之初土地所有權人並未予阻攔，且長期供不特定之人通行，即為已足。又苗栗縣政府上開函文，亦說明系爭土地屬公共設施保留地(道路用地)，應由頭份市公所認定是否符合都市計畫法第51條規定，並依權責編列預算儘速辦理用地徵收作業，以維護民眾權益，然並未說明系爭土地何以非屬既成道路及現有巷道之理由。況系爭土地係供不特定之人、車通行之道路，業經前開多位證人證述明確，則苗栗縣政府上開認系爭土地非屬既成道路，或現有巷道，即屬有誤，是上訴人上開主張，並無可採。
11、又由本院卷第141頁下方照片觀之，係不知何時及何人在永康街與南田街中間設立鐵架，但仍在兩側留有可供行人及機車通行之空間。顯係原來之永康街與南田街應係相互接通供人車通行，其後才遭人以鐵架阻隔甚明，但仍可由鐵架兩側通行行人及機車，雖有鐵架阻隔仍屬供不特定人通行之道路。
12、農業部林業及自然保育署航測及遙測分署(下稱遙測分署)對系爭土地雖判讀：110年11月29日航照圖編號A區塊：草地及樹木。編號B區塊：人工鋪面。編號C區塊：陰影區無法判釋無明確特徵足以判斷是否為道路；114年5月15日航照圖編號A區塊：人工鋪面。編號B區塊：建物，有遙測分署115年2月2日航測應字第1159100148號函及航照影像判讀說明在卷可稽(見本院卷第219至225頁)。然遙測分署判讀110年11月29日航照圖，其編號A區塊部分係分為數區塊，而非如114年5月15日航照圖編號A區塊之部分係完整1個區塊。又110年11月29日航照圖編號A區塊雖判讀為草地及樹木，然由原審卷第255、259頁照片可知，被上訴人通行之泥土道路即在樹木之下，則會遭判讀為樹木亦屬正常。是遙測分署對系爭土地之判讀，亦不能認樹木下方無泥土路可供通行，而為上訴人有利之認定。
13、綜上，證人曾畯憲已證稱讀小學時系爭土地即已供做道路使用；證人曾道明證稱其在68年間即已住在該地，且原審卷第259頁的照片，很早之前就有1條小路可以往左走等語；及證人范陽貴、張力仁、羅正田、黃信樺等人前開證述，顯見系爭土地上之道路設立年代可謂久遠，且供不特定之公眾通行，由南田街至永康街之永貞宮拜拜等情，迄今並無人阻攔不得通行，已符合司法院大法官釋字第400號解釋理由所載，得以成立公用地役關係，並因系爭土地上之道路已因長久供公眾通行，而因時效成為既成道路。是被上訴人前開所辯，尚屬可採。
（三）上訴人雖主張被上訴人通行系爭土地，係基於民法第787條袋地通行權，而非基於公眾利益之「公用地役關係」，上訴人因而請求償金，與土地稅法之減免係屬公法上之租稅優惠，不得混為一談等語。惟查：
１、按「都市計畫法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言」、「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路…」、「依都市計畫法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃」、「依都市計畫法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」，都市計畫法第3條、第42條第1項第1款、第48條、第51條分別定有明文。又人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利(司法院大法官釋字第440號解釋文參照)。
２、從而，無論是既成道路因符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權人對土地既已無從自由使用收益之情形(釋字第440號解釋文參照)，或都市計畫道路用地因都市計畫屬法規性質(司法院釋字第742號解釋理由第4段參照)，自都市計畫發布生效之時起，所衍生對公共設施保留地利用限制之效果，二者均致個人需特別犧牲財產上利益以忍受公益社會責任之結果(亦即使一般人民為通行使用)，故應由國家辦理徵收，或於未徵收前給予相當使用補償(如土地稅法第19條規定減輕持有都市計畫公共設施保留地之地價稅負規定亦源此意旨)。是一般人民因都市計畫土地劃定用途而取得通行利益，自不需另對所有權人給予補償。
３、系爭土地均經指定為竹南頭份都市計畫之道路用地，為兩造所不爭執，又據系爭土地現況已作為南田街(368、316地號)及永康街(315、314、314-1地號)等道路使用，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可憑(見原審卷第189至200頁)。再系爭土地開闢為現況道路前，亦無為其他使用，僅有雜樹於其上(368地號土地)，且仍為不特定民眾通行使用等情，已如前述。足徵系爭土地原來使用之目的即係作為通行使用，且已長年供不特定民眾通行，僅係可通行範圍有所異動。系爭土地既為都市計畫道路用地，並已符合司法院大法官釋字第400號解釋理由所載，得以成立公用地役關係之既成道路，縱未經徵收，亦不得妨礙通行使用，且系爭土地原來即係作為通行使用，而被上訴人所主張使用系爭土地之方式亦僅為單純之通行。是被上訴人通行系爭土地，係基於公用地役關係通行既成道路，而非袋地通行。
４、綜上，上訴人前揭主張，亦無可採。
（四）上訴人依民法第787條第2項規定請求被上訴人應自判決確定之日起，至被上訴人終止通行系爭土地行為之日止支付償金，有無理由？系爭土地為竹南頭份都市計劃道路用地，且已為道路使用，並已成立公用地役關係之既成道路，且被上訴人通行系爭土地，係基於公用地役關係通行既成道路，而非袋地通行，已如前述。是上訴人自不得依民法第787條第2項規定向被上訴人請求償金，則上訴人前開請求，尚屬無據，不應准許。
七、從而，上訴人依民法第787條第2項規定請求被上訴人應自判決確定之日起，至被上訴人終止通行系爭土地行為之日止，按月於每月末日前給付上訴人17,777元。如有遲延另應給付自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，核無不合。上訴人仍以上開事由指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 張珈禎法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
書記官 張智揚