臺灣苗栗地方法院民事判決114年度原簡上字第1號上 訴 人 鍾建成
柯武泉共 同訴訟代理人 謝享穎律師複代理人 陳伶因律師被上訴人 鄭吉泰
賴馨惠共 同訴訟代理人 許涪閔律師上列當事人間確認通行權等事件，上訴人對於民國113年11月28日本院苗栗簡易庭112年度苗原簡字第18號第一審判決提起上訴，本院於民國114年12月24日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人柯武泉為坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○段○○○○00○0000○0000
地號土地（下稱63地號等3筆土地）之所有權人；上訴人鍾建成為67、67-1、67-2地號土地（下稱67地號等3筆土地）之所有權人。系爭63地號等3筆土地、67地號等3筆土地均為袋地，需經過被上訴人鄭吉泰所有72、72-4地號土地及被上訴人賴馨惠所有71地號土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示之道路A（下稱道路A）作為聯外道路，而上訴人均已通行道路A多年，道路A又經苗栗縣泰安鄉公所認定為供公眾通行之既成道路，而成立公用地役關係。
㈡鍾建成所有67地號等3筆土地，與附圖所示道路B間，因坡度
過大而無通行可能，顯不適宜開設道路或供人車通行；反觀道路A坡度平緩，較無落差，且自民國76年迄今均係供作道路使用，鍾建成僅係利用道路A現況通行，並未改變被上訴人土地所既存之現狀，又鍾建成已將其所有67-1地號土地出租予訴外人為農業使用，已無經營露營區，通行A道路並無影響被上訴人居住安寧之問題，從而道路A係最適宜通行道路。
㈢被上訴人於道路A連接公路處設置得上鎖之鐵製柵門（下稱系
爭鐵門），縱被上訴人交付鑰匙，然被上訴人仍得隨時更換鎖頭以限制上訴人之通行權，顯然妨害上訴人通行，並使上訴人之通行權陷於不安定之狀態，從而請求被上訴人移除系爭鐵門以排除侵害。
㈣爰於原審聲明求為判決：
⒈確認上訴人就被上訴人所有如附圖所示71、72、72-4地號土
地之道路A（71地號土地面積為235平方公尺、72地號土地面積為226平方公尺、72-4地號土地面積為264平方公尺）有通行權存在。
⒉被上訴人應容忍上訴人在前項所示土地範圍內通行，並應將
設置在前項土地範圍內之地上物拆除，不得在前項土地範圍內設置障礙物或為其他妨礙、阻擾上訴人通行之行為。（原審判決駁回鍾建成之訴；並確認柯武泉對道路A有通行權存在，柯武泉僅就請求被上訴人移除系爭鐵門部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服，已告確定）
二、被上訴人則以：㈠被上訴人所有之附圖所示道路A之土地，僅上訴人2人會通行
該道路，非供公眾往來所必須，不成立公用地役關係，且早已設有阻止不特定人通行之鐵門。
㈡原審判決已充分審酌道路A、B之具體情形，並認定道路B為鍾
建成之最適宜通行道路，道路A顯非對周圍土地損害最少，鍾建成顯無通行道路A之必要；從而鍾建成對被上訴人所有之道路A土地並無袋地通行權存在，亦無請求被上訴人移除系爭鐵門之權利。
㈢系爭鐵門為軌道式鐵門，被上訴人已設置有10年之久，目的
為避免不明人士隨意進出影響被上訴人及家人之居住安寧與安全；柯武泉稱被上訴人將換鎖限制上訴人進出顯屬臆測，是被上訴人所設置之系爭鐵門未阻止或妨害上訴人通行等語，資為抗辯。
㈣爰聲明：請求駁回上訴。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認柯武泉對被上訴人所有如附圖所示道路A有通行權存在，而駁回柯武泉拆除系爭鐵門及鍾建成全部之請求。而為上訴人一部分勝訴，一部分敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，柯武泉聲明求為判決：㈠原判決不利部分廢棄。㈡被上訴人應將道路A部分之地上物拆除；鍾建成聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認鍾建成就鄭吉泰所有72、72-4地號土地、賴馨惠所有71地號土地，如附圖所示道路A範圍內（71地號土地面積為234平方公尺、72地號土地面積為226平方公尺、72-4地號土地面積為264平方公尺）有通行權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人在前項所示土地範圍內通行，並應將設置在前項土地範圍內之地上物拆除，不得在前項土地範圍內設置障礙物或為其他妨礙、阻擾上訴人通行之行為。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張鍾建成、柯武泉分別為67地號等3筆土地及63地號
等3筆土地之所有權人，前開土地均為不通公路之袋地，賴馨惠、鄭吉泰分別係71、72、72-4地號土地之所有權人，並經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片（見原審卷第179至186頁），且囑託苗栗縣大湖地政事務所測量如附圖所示，亦為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡鍾建成主張道路A為既成道路而有公用地役關係，且其對A道
路有通行權，又上訴人均主張被上訴人應拆除系爭鐵門等語，被上訴人則以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：⒈道路A是否為既成道路，而有公用地役關係？⒉道路A是否為鍾建成通行對周圍地侵害最小之路線？⒊上訴人請求被上訴人移除系爭鐵門，有無理由？⒈道路A非既成道路，亦無公用地役關係：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。再按公用地役關係乃私有土地而具有公共物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，例如始於日據時期、八七水災等（司法院大法官釋字第400號解釋、最高法院87年度台上字第1842號判決意旨參照）。故訟爭土地縱有公眾長久通行之事實，然如僅為通行便利或省時，或一般人對該事實尚能憶及初始，該供公眾通行之土地，即難謂成立公用地役關係。依此，既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係。又行政機關所表示之法律意見，不能拘束法院（最高法院108年台再字第18號判決要旨參照）。
⑵鍾建成主張道路A南側及西南側尚有多筆土地不通道路，顯見
道路A非僅供上訴人2人及被上訴人通行用，又依苗栗縣○○鄉○○000○00○00○○鄉○○○0000000000號函，道路A屬既成道路云云，為被上訴人所否認，依上說明，上訴人應就該巷道具備既成道路要件而成立公用地役關係之有利事實負舉證責任。查，參酌原告於原審提出之航照圖（見原審卷第47、53頁）所示，附表土地所在區域多為林地與農用土地，縱鍾建成所述為真，則使用道路A之通行者應僅係可得特定之林地與農地所有人、家屬或承租人等，非供不特定之公眾通行所必要，且本院業已於114年10月2日會同兩造及苗栗大湖地政人員履勘道路A，可知道路A僅通往上訴人2人所有之地，並非供不特定公眾通行，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷第207至215頁）；又鍾建成亦未舉證證明道路A之形成，是否已年代久遠而不可考、一般人無復記憶其確實之起始等；再者，鍾建成亦於原審之113年6月18日、113年8月15日言詞辯論期日均自承：道路A是我父親與柯武泉之父親、鄭吉泰之父親協商好才開路的，我當時才18、19歲，78、79年就在了云云。依前揭說明，自難認符合既成道路之要件，其主張道路A為既成道路、存在公用地役關係云云，並非可採。⑶至上訴人鍾建成所引載示道路A為「既成道路」之苗栗縣○○鄉
○○000○00○00○○鄉○○○0000000000號、111年12月29日安鄉工字第1110018002號函文（見原審卷第51至52、59至60頁）；惟既成道路並非當然成立公用地役關係，業如前述。況該函僅稱略以：經本所勘查並無設置柵欄或任何阻隔物，係提供不特定人士通行之農業道路，土地所有權人不無阻止之情事，經歷年代久遠未曾中斷，綜上與前揭釋字第400號理由所稱尚符既成道路要件等語，然未提出認定公用地役關係成立要件之相關資料，且本院不受行政機關表示之法律意見所拘束。再者，既成道路之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，如有爭議，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，或請求確認通行權存在，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，或循行政訴訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年台上字第2500號、86年度台上字第1174號判決意旨參照），是鍾建成前開主張，洵屬無據，附此敘明。
⒉鍾建成主張通行道路A係對周圍地所有人侵害最小之路線云云
，無理由：⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。查上訴人與被上訴人所有之67地號等3筆土地、63地號等3筆土地及71、72、72-4地號土地之使用分區均屬山坡地保育區、使用地類別除67-1、72地號土地為農牧用地外，其餘均為林業用地，有土地登記第一類謄本在卷可查（見原審卷第69至91頁）。又按上訴人之土地作為農業用途，有使用農作機械耕耘機等設備，及使用貨車載運農產品之必要。然土地四周相鄰土地，均為私人所有，且非交通用地，是上訴人所有之上開土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，為袋地應可認定。則依上開規定，上訴人自得通行周圍地以至公路，先予敘明。
⑵再按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專
為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。再按所謂袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。是法官仍應依個案之具體情況，為雙方利益與損害之權衡加以審酌，方屬適法；又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷。至是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院85年度台上字第2057號、87年度台上第2247號、92年度台上字第1399號、111年度台上字第1201號判決意旨參照）。
⑶鍾建成主張道路B與其所有之67-1地號土地因坡度過大且陡峭
、垂直高度差達10公尺，必須再開闢興建道路，無通行可能，而其通行道路A僅係依現況通行云云。惟查，依附圖及本院履勘結果可見，鍾建成通行道路B抵達鄰近公路僅需155公尺，相較於通行附圖所示道路A之220公尺，不僅距離較短且路面亦較寬敞及平坦，顯係對周圍地所有人侵害最小之路線，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第207至215頁），且道路B與鍾建成所有67-1地號土地落差僅約一人高度而非鍾建成所言之10公尺高度，該坡度並非陡峭不能行，僅係對鍾建成於上下坡時較為不便，且通行範圍本應以使鍾建成所有67地號等3筆土地得為「通常使用」為已足，不得因鍾建成求自己之最大便利考量，而損害被上訴人之所有權；鍾建成復未提出其有何具體不能通行道路B之證據，考量道路B係65、65-1地號土地所有人為供露營人車通行而鋪設之水泥道路，顯無難以通行之情事，反較道路A更加平坦、寬敞易行。又原審已於113年11月7日言詞辯論期日諭知被上訴人是否一併起訴65、65-1地號土地所有人，經上訴人當庭拒絕。
⑷至鍾建成稱其已停止經營露營區，並將67-1地號土地出租予
訴外人農用，通行A道路不會影響被上訴人居住安寧等語。惟如前開最高法院見解，土地利用之用途僅係本院斟酌之因素之一，且考量道路A經過被上訴人住家，又鍾建成將土地租予訴外人而現通行人數增加，仍有影響被上訴人居住安寧之虞；反觀道路B係訴外人為經營露營區而鋪設之水泥道路，較無經過長期有人居住之住家、影響他人日常生活之情。從而，如前所述，無論以附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失評估通行周圍地損害最少之處所及方法，道路B均係最適宜道路。
⑸綜上，鍾建成徒以通往道路B之地勢較為陡峭、土地現已出租
農用為由，主張應通行道路A方案云云，洵屬無據，為無足採。
⒊上訴人請求被上訴人移除系爭鐵門，亦無理由：
上訴人主張系爭鐵門為障礙物且妨礙上訴人通行云云，惟查上訴人於114年6月30日言詞辯論期日稱：鐵門打開可以通過，但隨時可以關上。鐵門是伸縮門，是可以打開的等語。查系爭活動式鐵門拉開時，鐵門並不在通行道路上，顯無阻攔通行之虞，有原審履勘照片在卷可參（見原審卷第181頁），而系爭鐵門既屬可開啟之設施，於上訴人有通行需要時開啟，且上訴人亦稱鐵門得以開啟通行，應屬損害最少又可供上訴人通行道路A之方法，揆諸上開說明，本院認鍾建成對於道路A無通行權，又系爭鐵門並無妨礙柯武泉通行之情事，從而自應駁回上訴人此部分之請求。
㈢綜上所述，鍾建成請求確認就鄭吉泰所有72、72-4地號土地
、賴馨惠所有71地號土地有通行權存在，並請求被上訴人應容忍上訴人通行，且應將設置在前項土地範圍內之地上物拆除，不得在前項土地範圍內設置障礙物或為其他妨礙、阻擾上訴人通行之行為；及柯武泉請求被上訴人應將設置在道路A土地範圍內之地上物拆除，均為無理由，應予駁回。原審所為之判決，並無違誤。上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，分別請求對於各上訴人不利之部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，核與判決結果無影響，無庸論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 鄭子文法 官 陳景筠以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃雅琦中 華 民 國 115 年 1 月 19 日