臺灣苗栗地方法院民事裁定114年度全字第18號聲 請 人 黃柏琳(即黃柏琳水土保持技師事務所)相 對 人 張松廣上列當事人間本院114年度訴字第481號確認通行權存在等事件，聲請人聲請定暫時狀態假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人聲請意旨略以：聲請人承作第三人兆飛鴻有限公司（下稱兆飛鴻公司）關於「兆飛鴻太陽光電發電設施使用興辦事業計畫（苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○段000000○000000地號）」（下稱系爭事業計畫）之水土保持計畫書規劃、監造工程（下稱系爭工程），兆飛鴻公司已承租苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段○000○000地號土地（下稱系爭土地）供系爭事業計畫使用，而系爭土地之對外通行及排放天然雨水至公共排水溝均須經過同段857地號土地（下稱系爭鄰地），而系爭土地、系爭鄰地於重測前均係自苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○段○○○○○○○○段○00000地號土地分割而成大銅鑼圈小段135-12、135-10、135-15地號土地，故系爭土地得經由系爭鄰地排水及在系爭鄰地如苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政）民國114年9月25日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示通行範圍區塊（下稱系爭通行範圍）通行，再系爭工程需埋設涵管，且涵管已施工完成而埋設在系爭鄰地如附圖所示涵管區塊（下稱系爭涵管範圍）；因相對人向苗栗縣政府陳情不同意通行，且因未取得排水通行同意書而不能取得系爭工程之完工證明書；系爭事業計畫之興辦、施工期限、台電能源局之過餽線保留均有一定期限及限制展延次數，如不及時取得系爭工程完工證明書，將無法續行系爭事業計畫，致無法挽回相關投資、規劃，兆飛鴻公司明知其負有取得系爭鄰地排水通行同意書之義務而故意不主動取得或依法主張通行權，並將相關責任歸咎聲請人，為避免未來產生相關責任及糾紛，聲請人依民法第242條規定主張土地使用人即債務人兆飛鴻公司怠於行使權益，聲請人因保全債權而代位兆飛鴻公司依民事訴訟法第538條規定聲請：㈠相對人就其所有系爭鄰地之系爭通行範圍應同意讓系爭土地之承租人即兆飛鴻公司通行，相對人不得阻礙通行。㈡相對人就其所有系爭鄰地之系爭涵管範圍應同意讓系爭土地之承租人即兆飛鴻公司排水，相對人不得阻礙排水。
二、相對人之意見則以：聲請人非土地所有人，僅為代辦水土保持之技師，非民法第800條之1規範之地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人，本件聲請屬當事人不適格；又本件聲請目的僅係為了取得水土保持計畫完工證明書之債權，並非具有袋地通行之急迫性，系爭土地毗鄰處有相關排水設施可供興辦事業計畫排水，聲請人請求在系爭鄰地排水顯無權利保護必要，難認有防止發生重大損害、避免急迫危險或其他相類情形，而無定暫時狀態處分之必要，應認本件釋明不足且無從以擔保金補足其釋明，應予駁回；再聲請人於未經相對人同意擅自無權竊佔系爭鄰地施作涵管設施，不應嗣因聲請人為補正或本件聲請而生合法之效力，聲請人上開違法占用而為本件聲請顯屬權利濫用、違反誠信原則而不應准許等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第525條第1項第2款、第3款、第526條規定，應就其請求及定暫時狀態之處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可；前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為處分；若債權人就其請求及定暫時狀態之處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分；而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言，此必要之情事即為定暫時狀態之處分之原因，是定暫時狀態之處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出能即時調查之證據以釋明有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有定暫時狀態之處分之必要，於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之處分，若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態之處分之聲請（最高法院99年度台抗字第597號、99年度台抗字第957號裁定要旨參照）。
四、經查：㈠關於爭執之法律關係部分：
⒈聲請人主張其為兆飛鴻公司施作系爭工程而就該工程報酬為
該公司之債權人，系爭土地為袋地，與公路無適宜聯絡，系爭土地與系爭鄰地原分割自大銅鑼圈小段135-2地號土地，故須經通行系爭鄰地上之系爭通行範圍以對外通行，並須經系爭鄰地系爭涵管範圍排水，然相對人系爭土地有通行權、排水權存在，聲請人乃代位兆飛鴻公司對相對人提起確認通行權存在等之本案訴訟等情，業據聲請人提出系爭工程報價單及其與兆飛鴻公司相關存證信函、系爭工程設施配置平面圖、地籍圖謄本、登記謄本、土地登記簿、現場相關照片、相關苗栗縣政府函文、系爭土地所有人與兆飛鴻公司間之承諾書、土地合作協議書為證（見本院卷第19至107、129至131頁），並經本院至現場勘驗及頭份地政人員會同測量系爭通行範圍、系爭涵管範圍，此有相關勘驗筆錄、現場照片、地籍圖套繪正射攝影圖、頭份地政114年9月26日頭地二字第1140006116號函所附附圖存卷可稽（見本院卷第171至195、213至215頁）；而相對人確否認聲請人有上開通行權、排水權存在，且經聲請人代位兆飛鴻公司向本院對相對人提起確認通行權存在訴訟，並由本院以114年度訴字第481號事件審理在案，此經本院依職權調取上開卷宗核閱屬實，足見兩造間有通行權、排水權爭執之法律關係存在，得以上開本案訴訟解決，是堪認兩造間就聲請人得否代位請求及系爭土地對系爭鄰地有無通行權、排水權法律關係等情確存有爭執。
⒉按定暫時狀態之處分，係保全程序，並非確定私權之訴訟，
聲請人就爭執之法律關係所主張之實體上理由，是否正當，乃本案判決應解決之實體事項，非保全程序中所能解決（最高法院102年度台抗字第792號裁定參照）。又定暫時狀態處分以兩造間有爭執之法律關係存在為要件，故聲請人僅列對其主張之法律關係有爭執之人為相對人，其當事人即為適格（最高法院94年度台抗字第887號裁定意旨參照）。聲請人既於本件主張其為代位系爭土地承租人兼利用人兆飛鴻公司之債權人，且因相對人否認系爭土地對系爭鄰地有通行權、排水權，聲請人已釋明代位兆飛鴻公司行使權利，兆飛鴻公司亦怠於行使權利，堪認其本件聲請含有代位兆飛鴻公司保全之意，揆諸前揭說明，即已釋明為適格之聲請人。本件相對人抗辯聲請人非系爭土地之所有人、民法第800條之1規範之地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人而不得請求確認通行權、排水權等且當事人不適格云云，核係本件定暫時狀態處分請求之本案「實體事項」之爭執，均非本院「形式」審查本件定暫時狀態處分請求之保全程序時所得論究，併此敘明。
㈡關於本件定暫時狀態處分之原因部分：
聲請意旨固主張相對人禁止系爭土地利用系爭鄰地通行、排水，將致系爭工程未能如期取得完工證明書，聲請人不僅將面臨無法如期完工，無法續行兆飛鴻公司之系爭事業計畫，將無法挽回相關投資、規劃外，聲請人更面臨違約之相關履約爭議等情，業據聲請人提出前揭系爭工程報價單及其與兆飛鴻公司相關存證信函、系爭工程設施配置平面圖、相關苗栗縣政府函文為證。惟查：
⒈關於系爭通行範圍部分：依據聲請人所提系爭工程設施配置
平面圖所示（見本院卷第19頁），可徵系爭工程之規劃並無規劃通路，僅為規劃在系爭鄰地設置排水涵管，則系爭工程是否完工顯難認與系爭通行範圍是否供兆飛鴻公司通行乙情相關。佐以聲請人於114年6月20日對兆飛鴻公司寄發之存證信函（下稱系爭存證信函）明確記載「案經毗鄰原排水位置之三灣鄉銅鑼圈段大銅鑼圈小段135-1地號地主不同意原排水管路排放，造成本案水保計畫無法完工，此問題貴公司有義務解基地排水問題？並取得排放水之同意書或者其他通行文件？…本案土地無論提出如何排放則皆應取得他人之土地同意書，此點貴公司所明知，為免因排水問題影響工程進度…」等語（見本院卷第93至97頁），堪認系爭工程是否能如期取得完工證明書乙情，繫於系爭工程排水涵管在系爭鄰地之設置及排水是否能取得相對人之同意，更難認與系爭通行範圍是否供兆飛鴻公司通行一事有何關連存在。再系爭土地現經由系爭鄰地之系爭通行範圍對外通行，且系爭通行範圍尚無任何障礙物阻礙等情，有本院勘驗筆錄存卷可稽（見本院卷第180、181頁），並經聲請人自陳相對人對於聲請人、兆飛鴻公司利用系爭鄰地之通行尚無現實阻止行為在卷（見本院卷第181頁）。再參酌系爭土現狀除設置一水泥材質之水井外，其餘土地均佈滿雜草，有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見本院卷第180、187至189頁），可徵系爭土地目前供由聲請人或兆飛鴻公司日常頻繁通行之需求程度尚非甚高，聲請人亦未舉證釋明相對人就系爭通行範圍之通行客觀上有妨礙或將有阻撓情事，自難認聲請人此部分蒙受有何等急迫危險，或造成過苛之痛苦與不利益；是揆諸前揭說明，本件自難率認聲請人此部分就定暫時狀態處分之原因已有任何釋明，亦無從由其供擔保以補釋明不足。
⒉關於系爭涵管範圍部分：
系爭土地之北側另存有水溝乙情，有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見本院卷第180、189頁下方照片至190頁上方照片），並有苗栗縣頭份地政事務所114年9月25日土地複丈成果圖存卷可考（見本院卷第215頁），則相對人抗辯系爭土地之北側存有上開水溝而在系爭鄰地無必要再埋設系爭涵管排水乙情，尚非無憑。聲請人雖主張上開水溝為灌溉汲水溝而不得作為系爭土地之排水使用，然未就上開主張提出任何可即時供調查之證據為釋明。佐以聲請人於系爭存證信函尚稱就系爭鄰地不同意原排水管路排放、就上開排水未取得該地主同意書而未完成驗收等情，及稱「故就基地排水問題？本非本事務所承辦應負之責任，此事貴公司有義務及責任排除後續排水問題？…且我方也亦就決解方案已於114年5月16日完成本案水土保持之第一次變更方案共計六本，欲等貴公司決定是否送審？但貴公司至今皆未給予理會處理，變更水土保計畫書已製作完成，貴公司是否要繼續進行，責任非我方」等語（見本院卷第93至97頁）及提出系爭事業計畫水土保持計畫第一次變更之資料封面（見本院卷第99頁），堪認系爭鄰地縱未同意排水，聲請人亦得對兆飛鴻公司提出系爭工程其他解決相關排水問題之方案並據以提出系爭工程之第一次變更方案資料內容，由此更徵本件難認有在系爭鄰地之系爭涵管範圍排水之急迫性。況聲請人本應於取得系爭鄰地所有人之相關施工、排水許可後再行埋設涵管排水，在尚未取得施工、排水許可前，亦可利用以變更系爭工程之水土保持方案內容方式解決排水問題，然聲請人及其所代位之債務人即兆飛鴻公司捨此不為，聲請人逕為埋設系爭涵管，則其因不能立即利用系爭涵管範圍排水所生相關系爭工程、系爭事業計畫履約問題等損害，實乃自行招致，非但與公益無關外，核其損害亦非過鉅而達「重大或急迫」之過苛程度，故本件依聲請人所提事證，難認其已釋明本件聲請經由相對人所有系爭鄰地之系爭涵管範圍排水之部分合於「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險」之要件。
五、綜上所述，聲請人雖已釋明兩造間有爭執之法律關係存在，惟就應定暫時狀態處分之原因，即本件有何為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要等情形，則未盡釋明之責。故本件聲請人之聲請不合法，應予駁回。
六、聲請人固另於114年9月10日具狀併聲請為假處分，惟假處分與定暫時狀態處分之要件不同，聲請人並未就符合假處分要件之事實予以釋明，且聲請人係請求相對人應同意就系爭通行範圍讓兆飛鴻公司通行、相對人應同意就系爭涵管範圍讓兆飛鴻公司排水、相對人不得阻礙通行、排水，此與假處分係就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，聲請提供擔保後，禁止相對人為一定行為，以求日後保全強制執行之情形，顯屬有別，是聲請人聲請假處分，亦非適法，併予敘明。
六、綜上所述，聲請人雖已釋明兩造間有爭執之法律關係存在，惟就應定暫時狀態處分之原因，即本件有何為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要等情形，或有何合於假處分之要件，均未盡釋明之責。故本件聲請人之聲請不合法，應予駁回。
八、依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
民事第一庭 法 官 賴映岑以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
書記官 趙千淳