臺灣苗栗地方法院民事簡易判決114年度苗簡字第532號原 告 賴吳玉枝
賴建錩徐玉嬌兼上三人共同訴訟 代理人 賴明珠被 告 林友妹
王莉芸
陳淑媛
林義程
林秀珍
侯守凡
侯啟娉
温佩玲（林金鳳之承受訴訟人）
温文華（林金鳳之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國114年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就其等被繼承人林天傳所遺如附表所示之地上權辦理繼承登記。
如附表所示之地上權應予終止。
被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁仟叁佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）本件被告等人經合法通知，無正當理由，均未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條及第175條定有明文。查原告起訴後，被告林金鳳於訴訟中即民國114年6月24日死亡，渠繼承人為被告温佩玲及温文華等2人，而原告於114年9月8日具民事聲明承受訴訟狀聲明由被告温佩玲及温文華等2人承受林金鳳部分之訴訟，此有林金鳳全體繼承人戶籍謄本、全戶戶籍謄本手抄本、繼承系統表及本院家事事件公告查詢結果、民事聲明承受訴訟狀等在卷可稽（見本院卷第161至183頁），且經本院依法通知被告温佩玲及温文華等2人承受並續行林金鳳部分之訴訟在案（見本院卷第185至187頁），因核與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張：原告4人為坐落苗栗縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地）之全體共有人（持分各為8分之1、8分之3及6分之1、6分之1、6分之1），伊等取得系爭土地時，系爭土地上已存有如附表所示建築房屋之地上權（下稱系爭地上權）；原地上權人林天傳其後乃於74年10月8日死亡，被告等人為渠繼承人，原告自得請求其等就被繼承人林天傳所遺系爭地上權辦理繼承登記，以承受林天傳就系爭地上權之權利義務。而系爭土地上之系爭地上權係於39年間設立登記，存續期間自28年1月1日至58年1月1日，存續期間早已屆滿，又依系爭土地登記第一類謄本所載，系爭地上權係以建築房屋為目的，而現系爭土地上雖蓋滿建物，但非被告等人所有，是依土地使用情況觀之，足認系爭地上權成立目的已不存在且存續期間早已屆滿。為此，爰依民法第767條第1項等規定，請求被告等人應就系爭地上權辦理繼承登記，並請求終止系爭地上權，且應由被告等人將系爭地上權予以塗銷等語。
並聲明：如主文第1項至第3項所示（見本院卷第193頁）。
三、被告等人均經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由
（一）查原告主張伊等為系爭土地之全體共有人，系爭土地上自39年間起即已有系爭地上權設定登記，存續期間自28年1月1日至58年1月1日，而系爭地上權之權利人林天傳乃於74年10月8日死亡，被告等人為渠繼承人，並因繼承關係而繼受系爭地上權，且尚未辦理繼承登記等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、林天傳之繼承系統表及渠繼承人之戶籍謄本等為證，而被告等人均已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀為何爭執，依法視同自認，是本院依調查證據之結果，堪信原告主張為真正。
（二）次按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者，始足當之。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意。倘起訴之共有人已具備（或提出同意書證明合於）上開人數或應有部分比例之要件，則無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106年度台抗字第743號民事裁定及臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第29號審查意見參照）。又按土地法第34條之1為民法第819條第2項之特別規定，倘若共有人不能依土地法第34條之1第1項規定，取得多數共有人之同意為共有物之處分，仍應回歸民法第819條第2項之規定，即共有人對於共有物之處分、變更、及設定負擔，應以共有人全體為當事人，始為適格，而其等對於訴訟標的之法律關係，於共有人全體有法律上之利害關係，對於共同訴訟人之全體必須合一確定（最高法院86年度台上字第1474號判決意旨參照）。查原告為系爭土地之全體共有人，已如前述，依上開說明，原告提起本件形成之訴，自屬當事人適格。
（三）又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。又因繼承而取得不動產物權者，非經登記，固不得處分其物權，但為訴訟經濟，當事人一訴請求辦理繼承登記後再為分割，並無不可（最高法院71年度台上字第3729號判決意旨參照）。經查，系爭地上權之權利人林天傳於74年10月8日死亡，被告等人為渠繼承人，均未拋棄繼承等情，業如前述，且有本院查詢家事法庭查覆表資料在卷可參，亦未為被告所爭執，是被告等人於其等被繼承人林天傳死亡時自已繼承取得系爭地上權無疑，揆諸前開說明，則原告以被告等人為當事人自屬適格，且被告等人當須先辦理系爭地上權繼承登記方得處分甚明，從而，原告請求被告等人應就系爭地上權辦理繼承登記，核屬有據，應予准許。
（四）按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1定有明文。次按，「民法第841條規定：地上權不因建築物或其工作物之滅失而消滅，係指約定有地上權存續期間者，期間屆滿前，縱地上之建築物或工作物滅失，地上權不受影響，依然存續；或未約定地上權存續期間者，依地上權約定存在於地上之建築物或工作物，非因自然因素滅失者（如失火、外力毀壞等），其地上權亦不因而消滅等情形而言。倘當事人間並無第一次之建築物或工作物自然滅失後，仍可為第二次建築物或工作物建置之合意，復無地上權存續期間之約定，則建築物或工作物自然滅失後，尚無上開規定之適用，始符當事人間設定地上權之目的及法意。又地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1規定甚明。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符。」，亦有最高法院105年度台上字第163號民事判決可參。又究民法第833條之1立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權，而此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。又修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦有明文，是系爭地上權設定日期雖早於民法第833條之1規定修正前，然依前開施行法規定，仍有適用。經查：
（1）系爭地上權係於39年間收件為登記設定，登載存續期間為28年1月1日至58年1月1日、地租為依契約約定、權利範圍為97.52平方公尺、其他登記事項為建築房屋等情；又系爭土地上現雖蓋有建物，然非被告等人所有及使用等情，此有系爭土地登記第一類謄本等在卷可考（見本院卷第107頁至第183頁），而被告等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀予以否認或為爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，是依本院調查證據之結果，堪認原告主張系爭地上權業已存續期間屆滿，且系爭土地上現雖有建物，然非被告等人所有等語，當屬可採。
（2）而查，系爭地上權自39年間設定迄今，存續期間已達74年而早已逾20年，且原所約定存續期間自28年1月1日至58年1月1日止更早已屆滿，又系爭土地上現雖仍有建物，然並非被告等人所有，亦未見設定登記時有何第一次之建築物或工作物自然滅失後，仍可為第二次建築物或工作物建置等合意之約定，依上開說明，當堪認系爭地上權早已屆存續期間，且成立目的亦不存在；而系爭土地自58年1月1日系爭地上權存續期間屆滿時起即陷於土地所有權人無法自行或使他人使用收益之事實狀態，該狀態已歷時50年有餘，倘令之繼續存在，勢必有礙於土地所有權人使用系爭土地，且因系爭地上權之存在，致系爭土地所有權與使用權難以合一，而有害於系爭土地之經濟價值，揆諸前揭規定，足認系爭地上權應予終止，而原告請求終止系爭地上權，核屬有據，應予准許。
（五）按地上權消滅後，無論其消滅之原因為何，地上權人自負有塗銷地上權登記之義務，此為法理所當然，民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋。又地上權之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759條規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明定。查原告為系爭土地之所有權人，已如前述，而地上權人對於土地既得為特定之使用及支配，是地上權之存在顯已限縮土地所有權使用收益之圓滿狀態無疑，從而，系爭地上權雖經本院准予終止或因存續期間已屆滿而消滅，惟於未塗銷登記前形式上仍存在，該地上權登記仍不失為財產上利益，自有害於原告就系爭土地所有權使用收益之圓滿狀態，是原告依繼承之法律關係、民法第767條第1項中段規定，請求被告於就系爭地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，亦當屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段及繼承之法律規定，請求被告等人就繼承之系爭地上權辦理繼承登記，及請求終止系爭地上權，並命被告等人將系爭地上權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：㈠勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。㈡敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者；又因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第81條及第80條之1分別定有明文。
本件原告雖為勝訴，然實難以歸責於敗訴之被告，被告之應訴，係為伸張或防衛權利所必要者，而終止系爭地上權之結果，又純有利於原告，是本院斟酌上開情形，認本件訴訟費用（即原告前已繳納之裁判費3320元）由原告負擔，較為公平，茲參照民事訴訟法第81條、第80條之1之法理，命由原告負擔本件訴訟費用。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭
法 官 許惠瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
書記官 劉碧雯附表：（系爭地上權）編號 地上權人 坐落土地 收件年期 收件字號 登記日期 設定權利範圍 存續期間 地租 其他登記事項 1 林天傳 苗栗縣○○鄉○○段00地號 39年 三叉字第167號 39年8月8日 97.52平方公尺 28年1月1日至58年1月1日。 依契約約定 建築房屋