臺灣苗栗地方法院民事簡易判決114年度苗簡字第640號原 告 陳明龍訴訟代理人 洪錫欽律師被 告 顏秀娥訴訟代理人 林益堂律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於114年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在。
二、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用6,700元由被告負擔，並加給自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
事實及理由
一、原告主張：系爭土地原為訴外人即原告之父陳石木所有，嗣由原告因分割繼承取得。陳石木與被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、金錢交付等對價，容有疑問，應由被告就交付金錢及系爭債權存在之事實，負舉證責任。又如附表所示，系爭債權之清償日期為89年1月11日，該債權之請求權應於104年1月11日時效屆滿而罹於時效，被告復迄未實行系爭抵押權，故依民法第125條、第880條規定，系爭抵押權至遲於109年1月11日除斥期間屆滿而消滅。爰依民法767條第1項中段規定，請求確認系爭債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權予以塗銷。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告答辯：原告雖稱系爭債權已罹於時效，然系爭債權經本院民事執行處100年度司執字第16810號強制執行事件（下稱系爭執行事件）為強制執行，已於101年10月23日、101年11月20日、101年12月18日執行公開拍賣3次，依民法第129條第1項第5款規定系爭債權請求權之消滅時效中斷，時效應自執行程序終結時重新起算，迄今時效尚未消滅。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭點（並依判決格式修正及刪減文句，卷第120至121頁）：
㈠不爭執事項：系爭土地為原告所有，其上設有系爭抵押權。
㈡爭點：
⒈系爭債權是否存在?⒉系爭債權之請求權有無罹於15年時效期間？⒊系爭抵押權有無因抵押權人於時效完成後5年期間未實行抵押
權，依民法第880條規定消滅？⒋原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
四、本院之判斷㈠爭點⒈
確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號原判例意旨參照）。本件為消極確認之訴，依前開說明，應由被告就系爭債權存在負舉證責任，然被告全未舉證系爭債權存在（被告答辯狀所述系爭執行事件之公開拍賣情形，並未提出證據以實其說，且經本院職權調閱系爭執行事件卷，該卷因逾保存年限業已銷毀，有卷第109頁調案聲請證明在卷可佐），故原告請求確認系爭債權不存在即為有理由。
㈡爭點⒋
所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。
系爭債權既不存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在，縱為設定登記，難認業已成立，原告自得依前揭規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
㈢依爭點⒈、⒋即可得出原告之請求均應准許，爭點⒉、⒊即無贅論之必要。
五、綜上所述，原告請求確認系爭債權不存在及請求被告將系爭抵押權予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本判決主文第1項為確認訴訟之性質，並非給付之訴，不適於宣告假執行。又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本判決主文第2項雖係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟本判決係原告請求被告為塗銷抵押權登記之意思表示，依上開規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，原告本得基此單獨向地政機關申請辦理登記，性質上不適於假執行，故本院自無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行之必要，均併此敘明。
七、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本院併依職權確定訴訟費用額為裁判費6,700元應由被告負擔，及依民事訴訟法第91條第3項規定，加給自裁判確定之翌日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
苗栗簡易庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
書記官 歐明秀附表抵押權設定標的 抵押權設定明細 苗栗縣○○鎮○○段000地號土地 權利種類：抵押權 收件年期：88年 字號：通苑字第000169號 登記日期：88年1月13日 登記原因：設定 權利人：顏秀娥 債權額比例：全部1/1 擔保債權總金額：新臺幣50萬元 存續期間：88年1月11日至89年1月11日 清償日期：89年1月11日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：每百元日息陸分計算 債務人：陳石木、陳明龍 權利標的：所有權 標的登記次序：0002 設定權利範圍：全部1/1 設定義務人：陳石木 證明書字號：通苑字第000036號 共同擔保地號：苑北段714、715、716、766 其他登記事項：（空白）