臺灣苗栗地方法院民事判決
114年度訴字第158號原 告 吳水日
吳宗駿共 同訴訟代理人 許博堯律師複代理人 陳玲君律師
林永濬律師被 告 許選上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告許選就原告所有苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○地號土地，設定登記如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告許選應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告許選負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第262條第1項分別定有明文。原告原僅列許選為被告而起訴為本件請求，並聲明：被告應將原告所有苗栗縣○○鄉○○段0000○00地號土地（下稱系爭土地）設定登記如附表所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）予以塗銷（見本院卷第13頁）。嗣原告追加李建德律師即余炳丁即余立源之遺產管理人為被告，並追加聲明為：㈠確認被告間就原告所有系爭土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告許選應將系爭抵押權予以塗銷（見本院卷第187至191頁）。
嗣因李建德律師即余炳丁即余立源之遺產管理人以系爭抵押權所擔保債權已時效消滅為由而同意原告上開第一項聲明之請求，原告乃以無確認利益存在而撤回對李建德律師即余炳丁即余立源之遺產管理人之起訴，並變更聲明為：㈠確認被告許選就原告所有系爭土地設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告許選應將系爭抵押權予以塗銷（見本院卷第330頁）。關於撤回對被告李建德律師即余炳丁即余立源之遺產管理人之訴部分，因被告許選尚未為本案之辯論，且已得被告李建德律師即余炳丁即余立源之同意（見本院卷第330頁），已生撤回之效力；又就原告變更聲明部分，均基於同一基礎事實之聲明，與上開規定核無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號原判例意旨參照）。本件原告主張系爭土地為其所有，其上之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，顯見系爭抵押權擔保之債權是否存在，將影響原告所有土地上系爭抵押權登記得否塗銷一事，其私法上之地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起確認之訴部分，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭土地前經余炳丁即余立源（下稱余炳丁，已歿）於生前即民國80年6月22日設定登記系爭抵押權予被告許選以擔保余炳丁之債務，嗣系爭土地經原告於113年12月間因買賣為原因而取得；被告李建德律師業經本院以99年度司管字第1號裁定選任為被繼承人余炳丁之遺產管理人。惟系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權亦隨之消滅，縱認抵押權擔保之債權存在，其擔保之債權請求權自清償日80年9月20日起算15年消滅時效，於95年間時效完成，且被告許選未於時效完成後5年除斥期間內實行抵押權，抵押權依民法第880條規定已於100年9月19日消滅；系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記業已妨害原告所有權權利之行使，自得依民法第767條第1項中段規定訴請被告許選塗銷之。為此，請求確認被告許選就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告許選塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如變更後聲明。
二、被告許選未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠查原告主張其因買賣取得系爭土地後，系爭土地前經余炳丁
於生前即80年6月22日設定登記系爭抵押權予被告許選以擔保余炳丁之債務，但系爭抵押權權利存續期間均已屆滿，且系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本為證（見本院卷第23至25、37至39頁），並有本院向苗栗縣大湖地政事務所調取系爭抵押權設定登記資料存卷可參（見本院卷第89至102頁）。此外，被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認，且依卷內證據亦未顯示系爭抵押權於約定存續期間內有發生任何債權之情形，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等事實，自堪信為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條
第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，是系爭抵押權之登記，顯已妨害原告對系爭土地所有權所享有之權益，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告許選塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認被告許選就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定請求被告許選將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 23 日
民事第一庭 法 官 賴映岑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 23 日
書記官 趙千淳附表：
抵押權設定標的 抵 押 權 登 記 事 項 苗栗縣○○鄉○○段0000○00地號土地 收件年期：80年 字號：大湖地字001616號 登記日期：80年6月22日 權利人：許選 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元 存續期間：自80年6月20日至80年9月20日 清償日期：民國80年9月20日 利息（率）：依中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依中央銀行放款利率 違約金：每百元日息一角二分計算違約金 債務人及債務額比例：余立源 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：99大湖地字第000673號 設定義務人：余立源