臺灣苗栗地方法院民事判決
114年度訴字第481號原 告 黃柏琳即黃柏琳水土保持技師事務所被 告 張松廣上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國114年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按獨資商號並無獨立之人格，以該商號為營業，所生權利義務仍歸諸出資之個人。由私人獨資經營之商號，雖亦係以商號名義為交易，然既與非法人之團體有別，自仍應以該私人為當事人。某甲在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題，法院自得逕於當事人欄內改列其名（最高法院108年度台簡抗字第91號裁定、41年台上字第1040號、44年台上字第271號判決、97年度台抗字第667號裁定意旨參照）。本件黃柏琳水土保持技師事務所為獨資商號，負責人為黃柏琳，有原告提出之扣繳單位設立（變更）登記申請書影本可參（見本院卷第123頁），依前揭說明，仍應以該私人為當事人，原告之書狀既已載明黃柏琳水土保持技師事務所為當事人，無庸另列黃柏琳為法定代理人，本院自得於當事人欄內予以更正，無贅列法定代理人黃柏琳之必要，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。本件原告原聲明：㈠被告就其所有坐落於苗栗縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭鄰地）上如起訴狀附圖面積6平方公尺同意讓毗鄰同段856、860地號水保計畫施設埋設排水涵管排水永久通行，被告不得阻礙其排水通行。㈡其排水通行費用為無償。㈢若獲勝訴判決則一併宣告強制執行等語（見本院卷第11頁）；嗣原告依苗栗縣頭份地政事務所民國114年9月25日發給土地複丈成果圖（下稱附圖）內容變更聲明為：㈠確認被代位人兆飛鴻有限公司（下稱兆飛鴻公司）得無償通行被告所有系爭鄰地如附圖之所示面積為45.29平方公尺之通行範圍區塊（下稱系爭通行範圍）。被告不得妨礙兆飛鴻公司通行系爭通行範圍。㈡被告就系爭鄰地如附圖所示面積為4.02平方公尺之涵管區塊（下稱系爭涵管區塊）應容忍兆飛鴻公司埋設排水涵管排水，並不得為妨礙兆飛鴻公司排水之行為（見本院卷第270頁）。原告上開面積、位置之更正，應屬更正事實上之陳述，並非訴之變更或追加，且原告上開訴之變更均基於確認通行及排水權之同一基礎事實，揆諸上開規定，核均無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告與兆飛鴻公司於113年3月間約定由原告承作關於「兆飛鴻太陽光電發電設施使用興辦事業計畫（苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○段000000○000000地號）」（下稱系爭事業計畫）之水土保持設計及監造委託技術服務（下稱系爭服務），兆飛鴻公司已承租訴外人鄧喜財所有苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段○000地號土地及訴外人林維生所有同段860地號土地（下合稱系爭土地）供系爭事業計畫使用，而系爭土地上關於系爭事業計畫及興辦水土保持計畫（下稱系爭水保計畫）之對外通行及排水至公共排水溝均須經過系爭鄰地，且系爭土地、系爭鄰地於重測前均係自苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○段○○○○○○○○段○00000地號土地分割而成大銅鑼圈小段135-12、135-
10、135-15地號土地，故系爭土地得無償經由系爭鄰地排水及在系爭鄰地之系爭通行範圍通行，再系爭水保計畫需埋設涵管，且涵管已施工完成而埋設在系爭鄰地之系爭涵管範圍；因被告不同意通行，致未取得排水通行同意書而不能取得系爭水保計畫之完工證明書；系爭事業計畫之興辦、施工期限、台電能源局之過餽線保留均有一定期限及限制展延次數，如不及時取得系爭水保計畫完工證明書，將無法續行系爭事業計畫，致無法挽回相關投資、規劃，兆飛鴻公司明知其負有取得系爭鄰地排水通行同意書之義務而故意不主動取得或依法主張通行權，並將相關責任歸咎原告，為避免未來產生相關責任及糾紛，原告依民法第242條規定主張土地使用人即債務人兆飛鴻公司怠於依民法第787條第1項、778條第1項、第775條、779、148條規定對被告行使權益，而代位兆飛鴻公司提起本訴。並聲明：如變更後之聲明。
二、被告則以：被告否認原告為兆飛鴻公司之債權人，被告與兆飛鴻公司間無債權債務關係，原告不得代位行使權利；系爭水保計畫之完成與系爭通行範圍是否供兆飛鴻公司通行乙情無關，難認原告提起本訴具有確認利益；又原告非系爭土地所有人、承租人、占有人或土地利用人，無為兆飛鴻公司訴請確認及容許通行之保護必要，原告提起本訴為當事人不適格；另系爭土地毗鄰處已有相關排水設施可供系爭水保計畫排水，原告就系爭土地北側所存水溝不能作為排水之用乙情並無舉證，原告亦曾通知兆飛鴻公司變更系爭水保計畫之排水設施規劃內容，堪認尚無須使用系爭鄰地通行、排水之必要，故本件請求無權利保護必要亦無理由；原告未經被告同意擅自無權占用系爭鄰地施作涵管設施，嗣再為本件起訴自屬權利濫用並有違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限民法第242條定有明文。基此，代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，是代位權之行使，應以如未代位行使債務人之權利，債務人即陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要（最高法院94年度台上字第301號判決、101年度台上字第1157號判決、110年度台上字第915號判決意旨參照）。
㈡查原告主張對於債務人兆飛鴻公司之債權為系爭服務報酬新
臺幣（下同）17萬元等語（見本院卷第271頁），業據其提出兆飛鴻公司簽認之報價單影本為證（見本院卷第85至87頁）。又觀諸原告所提出兆飛鴻公司寄發予原告之存證信函內容（見本院卷第101至105頁），可徵兆飛鴻公司確有與原告約定由原告承作系爭服務之事實。而依原告主張其對於兆飛鴻公司之債權內容為系爭服務之服務費債權17萬元，可徵原告所主張之債權核屬金錢之債，揆諸前揭說明，原告代位債務人兆飛鴻公司提起本件訴訟請求確認通行、排水權存在，應以債務人兆飛鴻公司陷於無資力或資力不足為要件。而原告自陳兆飛鴻公司未陷於無資力或資力不足清償上開服務費債務等語（見本院卷第271頁），堪認原告債權無因兆飛鴻公司之資力致不能受完全滿足清償之虞。從而，兆飛鴻公司既未陷於無資力或資力不足者，原告即無行使代位權以保全債權之必要，是其應不得提起本件代位訴訟，至為灼然。而原告既無行使代位權以保全債權之必要，則其聲請傳喚證人即社團法人台灣水土保育治理協會審查人員高原、許哲彥、張俊斌及系爭水保計畫之實際負責施工廠商人員謝添鴻，以證明相關水溝自然排水方向而佐證兆飛鴻公司對系爭鄰地具排水權乙情，自無調查之必要，併此敘明。
四、綜上所述，原告無行使代位權以保全債權之必要，則其依民法第242條規定提起代位訴訟，依民法第787條第1項、778條第1項、第775條、779、148條之規定，代位請求確認兆飛鴻公司對被告所有系爭鄰地有通行、排水權存在及請求被告不得妨礙兆飛鴻公司通行、排水，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 賴映岑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 趙千淳附圖：苗栗縣頭份地政事務所民國114年9月25日土地複丈成果圖