臺灣苗栗地方法院民事判決114年度重訴字第77號原 告 何昆明
何榮有何崧源何秀梅何秀玉共 同訴訟代理人 鄭晃奇律師被 告 何秋樺訴訟代理人 何邦超律師
何曜任律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告之被繼承人何榮光於民國97年間，以其所有之苗栗縣○○市○○段000○000○000○000地號土地（下合稱系爭土地），為被告設定如附表一所示之最高限額抵押權。何榮光於108年11月30日死亡，故如附表一所示之最高限額抵押權因此確定，並由原告以繼承關係取得系爭土地所有權。何榮光於死亡前未積欠被告任何債務，故基於抵押權之從屬性，如附表一所示之最高限額抵押權當然消滅。再被告就系爭土地另有如附表二所示之預告登記內容，但原告否認何榮光有移轉系爭土地權利予被告之義務，且被告辦理預告登記迄今已逾15年，顯已罹於時效。原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷最高限額抵押權與限制登記事項等語。並聲明：被告應將系爭土地，如附表一所示之最高限額抵押權，及如附表二所示之限制登記事項，均予塗銷。
二、被告則以：如附表一所示最高限額抵押權，所擔保之債權確實存在，被告並因而於97年3月28日、同年4月7日、同年4月9日、同年4月21日陸續匯款新臺幣（下同）50萬元、32萬元、100萬元、159萬元，共341萬元至何榮光設於合作金庫銀行頭份分行帳號0000-000-000000號活期儲蓄存款帳戶。被告另簽發支票，由何榮光分別於97年4月14日、同年4月15日、同年4月28日存入苗栗縣竹南信用合作社帳號00-000000-0000號帳戶45萬元、45萬元、78萬6000元，共168萬6000元。
基上，被告共借何榮光509萬6000元，超過如附表一所示之最高限額抵押權擔保債權上限500萬元。被告並於100年11月10日、103年9月26日，向本院實行抵押權並聲明參與何榮光之分配，有中斷時效之效力，故如附表一所示之最高限額抵押權迄今未罹於15年時效。況預告登記無明確法律時效，只要預告登記人未主動申請塗銷，登記效力將持續存在。退步言之，縱便假定所擔保之債權確如原告主張罹於時效，本件仍未達到原告諉稱消滅時效完成後5年間不行使抵押權之條件。縱以原告主張之97年3月31日起算，15年消滅時效後5年，亦應計算至117年3月31日止等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（卷第17至39頁、第76至78頁）：㈠因何榮光於108年11月30日死亡，原告為何榮光之全體繼承人
，故於114年4月11日以繼承為登記原因，取得系爭土地之所有權，權利範圍各1/5。
㈡被告在系爭土地設定有如附表一所示之最高限額抵押權，及如附表二所示之限制登記事項。
四、本院之判斷：㈠系爭土地如附表一所示之最高限額抵押權，所擔保之債權是
否存在？何榮光於108年11月30日死亡前，是否積欠被告債務？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號、98年度台上字第1265號、103年度台上字第393號判決參照）。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號、98年度台上字第1045號判決參照）。
⒉原告主張如附表一所示之最高限額抵押權，所擔保之債權並
不存在，但經被告抗辯其與何榮光間具有金錢之消費借貸法律關係，則揆諸上開說明，當由主張消費借貸契約存在之被告負舉證責任。被告陳述其於97年3月28日、同年4月7日、同年4月9日、同年4月21日陸續匯款50萬元、32萬元、100萬元、159萬元，共341萬元至何榮光設於合作金庫銀行頭份分行帳號0000-000-000000號活期儲蓄存款帳戶。被告另簽發支票，由何榮光於97年4月14日、同年4月15日、同年4月28日以「他行待交」方式，分別存入何榮光設於苗栗縣竹南信用合作社帳號00-000000-0000號帳戶45萬元、45萬元、78萬6000元，共168萬6000元等情，業據被告提出存摺影本及歷史交易明細為憑（卷第109至121頁），堪信被告確實有共509萬6000元之金流交付何榮光。再就被告與何榮光間借貸合意乙節，被告提出借據（卷第155、163頁），其上具有何榮光之簽名，記載「97年間 Ａ０７借錢給何榮光/銀行轉帳」，緊接記載之轉帳金流紀錄，與前述Ａ０７金錢交付予何榮光之情節相符。此外，證人Ａ０１（即被告母親、何榮光配偶）證述上開借據為家中在何榮光筆記本中所找到的字據，應為何榮光為避免忘記欠女兒即被告之債務所書立者（卷第178至180頁）；再經本院勘驗上述借據原本何榮光之簽名，核與被告提供之本票、匯款回條、郵政國內匯款執據原本上何榮光之簽名（卷第189至201頁），具有齊一之特徵，應可推認為同一人所寫之字跡(卷第182頁)，可佐證人Ａ０１之證詞並非子虛，足徵上開金流之原因事實為被告與何榮光間之消費借貸契約。
⒊綜上，被告已成功舉證其與何榮光間成立消費借貸契約，如
附表一所示之最高限額抵押權，所擔保之債權確實存在。且因無證據顯示何榮光嗣後還清被告借款，因此何榮光於108年11月30日死亡前，尚積欠被告債務乙情，足資認定。㈡系爭土地如附表一所示之最高限額抵押權，所擔保之債權請
求權，是否已經罹於時效而消滅？原告請求被告塗銷系爭土地設定有如附表一所示之最高限額抵押權、如附表二所示之限制登記事項，是否有理由？⒈按最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而受
影響。但經約定為原債權確定之事由者，不在此限；最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之11、第881條之12第1項第2款分別定有明文。蓋最高限額抵押權之債務人死亡時，其繼承人承受被繼承人財產上之一切權利義務，其財產上之一切法律關係，均因繼承之開始，原則上當然移轉於繼承人（民法第1147條、第1148條第1項參照），故最高限額抵押權尚不因債務人之死亡而受影響。惟民法第811條之11前段規定，原係基於以概括繼承為原則之繼承制度，然修正後之同法第1148條第2項已改採概括繼承限定責任，是於此情形，被繼承人死亡時，依同法第1159條、第1162條之1規定，對遺產應進行清算程序，故最高限額抵押權之債務人死亡時，原債權將不會繼續發生，必構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由，該抵押權因而確定（民法物權論【下冊】，謝在全著，109年10月修訂版，第367至368頁參照）。如附表一所示之最高限額抵押權，固然約定擔保債權確定期日為127年3月26日，但何榮光既於108年11月30日死亡，則所擔保之原債權已不可能再繼續發生，應認於何榮光死亡時即告確定。最高限額抵押權於所擔保之原債權確定後，抵押權之從屬性因而回復，適用關於普通抵押權從屬性之相關規定(如民法第880條)，合先敘明。
⒉再按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段定有明文。消滅時效，因左列事由而中斷：三、起訴；左列事項，與起訴有同一效力：五、開始執行行為或聲請強制執行，民法第129條第1項第3款、第2項第5款亦有規定。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。本件如附表一所示之最高限額抵押權，與如附表二所示之限制登記事項，登記時間均為97年3月31日，且權利人與義務人均為被告與何榮光，可徵二者所擔保之債權核屬同一，即為如附表一所示、被告與何榮光間之500萬元消費借貸債權。於97年間被告與何榮光間成立消費借貸契約，而被告先後於100及103年間，向本院實行如附表一所示之最高限額抵押權，並聲明參與分配(案號分別為100年度司執字第16276號、103年度司執字第14323號)，有被告提出之書狀在卷可參（卷第91至99頁），另有本院103年度司執字第14323號清償借款強制執行卷宗足證，堪認被告於100及103年間實行抵押權行為，與起訴同具中斷時效之效力，所擔保之債權迄今未罹於時效。
⒊末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記、限制登記事項對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權或限制登記事項所擔保之債權並不存在、抵押權已歸於消滅，而抵押權或限制登記事項仍存在，自屬對所有權之妨害。基上，被告與何榮光間確實具有金錢之消費借貸契約，且被告曾於100及103年間實行抵押權以中斷時效。如附表一所示之最高限額抵押權及如附表二所示之限制登記事項，所擔保之債權請求權迄今未罹於時效。原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷如附表一所示之最高限額抵押權及如附表二所示之限制登記事項，為無理由，應駁回其等之訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
民事第二庭 法 官 李昆儒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
書記官 陳靜芳附表一：
權利種類 內容 最高限額抵押權 收件字號：頭地資字第27060號 登記日期：97年3月31日 權利人：被告 債權額比例：全部 擔保債權總金額：500萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債權人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及包括利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、對債權取得執行名義之費用、實行抵押權之費用所生之債權。 擔保債權確定期日：127年3月26日 清償日期：就各個債務契約分別規定其清償日期 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 債務人及債務額比例：何榮光，債務額比例1/1 設定權利範圍：全部附表二：
內容 97年3月28日頭地資字第27070號，預告登記請求權人：被告，內容：茲為保全該標的物權利之移轉，義務人：何榮光，限制範圍：全部，97年3月31日登記