臺灣苗栗地方法院民事判決114年度重訴字第72號原 告 林柏成訴訟代理人 劉順寬律師
陳長文律師被 告 陳秀雄訴訟代理人 張佑聖律師
饒斯棋律師羅偉恆律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告為苗栗縣○○市○○段000○號（權利範圍1/1)、同段482建號（權利範圍5/8）建物、同段920地號（權利範圍13/16）、同段920-1地號（權利範圍13/16）、同段923地號（權利範圍13/16）土地及苗栗縣○○鎮○○段000地號（權利範圍1/1）土地（下合稱系爭不動產）之所有權人。前因原告遭訴外人詐欺，稱有投資機會，要求原告向民間私人借貸並將貸款作為投資之用，原告經訴外人陳珮瑜介紹認識被告，被告竟乘原告當時遭騙急迫、輕率之情況下，於民國114年3月26日要求被告簽立借款契約書（下稱系爭契約書），向被告借款新臺幣（下同）2,500萬元，而以系爭不動產共同設定最高限額3,500萬元之抵押權（如附表一，下稱系爭抵押權）並設定預告登記（如附表二，下稱系爭預告登記）。然被告實際僅匯款2,200萬元予原告。嗣後原告經家人提醒可能已遭詐騙，原告始驚覺上當，並向警局報案而查獲車手等人，該案並經臺灣苗栗地方檢察署起訴（114年度偵字第3703號），並由本院以114年度訴字第349號審理。幸因即時發現，原告尚未將款項交付詐騙集團，而該筆款項原告亦無他用，故欲將實際借得之2,200萬元返還被告，然被告卻以借款金額為2,500萬元而拒絕受領，原告遂於114年5月28日於本院提存所辦理清償提存並指定被告為收取權人而提存2,200萬元。原告實際借款金額僅為2,200萬元，被告雖稱另以現金交付300萬元予原告，然被告所指現金300萬元部分係遭被告以預收3個月利息以及支付中間人陳珮瑜代辦費巧立名目取款，原告並未實際收取。被告於系爭不動產上所設定系爭抵押權登記及系爭預告登記，皆係擔保上開2,200萬元借貸債權，原告就2,200萬元借款已全數清償，原告向被告借款，係因遭訴外人詐騙所致，原告已無再向被告另行借款之需要，系爭抵押權所擔保之債權不繼續發生而告確定，系爭預告登記之目的已不復存在，依據民法第767條規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應將如附表一所示之最高限額抵押權予以塗銷。㈡被告應將如附表二所示之預告登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠兩造於本件借款事件前素不相識，約於114年3月間，被告經
訴外人方世玉稱有人有借款需求始認識原告。被告輾轉得知原告係先後透過訴外人陳珮瑜、張志恆地政士與方世玉聯繫後，方世玉始洽被告借款事宜。經兩造及透過訴外人方世玉等人討論，兩造間之借款金額為2,500萬元，每月利息為1.5％。兩造遂於114年3月26日簽立系爭契約書，原告並提供系爭不動產設定系爭抵押權，作為借款之擔保。被告並分別簽立面額3,500萬元及500萬元之本票作為擔保。
㈡系爭契約書簽立後，原告透過方世玉等人向被告表示所欲借
之款項其中300萬元希望改以現金方式交付，其餘借款2,200萬元則以銀行匯款方式交付。兩造於114年4月8日約至張志恆地政士（下稱張代書）事務所內交付借款。被告遂於當日攜帶家中現金300萬元至張代書事務所，當場交付300萬元予原告，原告並當場點收完畢且簽立現金收據（下稱系爭收據）及蓋指印，並由陳珮瑜、方世玉等2人見證借款之交付。其餘2,200萬元，則在被告交付原告300萬元後，兩造於張代書事務所期間，由被告指示被告之妻以匯款方式匯入原告所指定之銀行帳戶，由原告確認收受總額2,500萬元無訛。其後，原告向被告表示其本次借款為短期周轉所需，原告認為其應該3個月即可清償，便主動當場清點3個月之利息，共112萬5,000元（計算式：2,500萬元×1.5％×3個月）交付給被告，並非被告預扣利息。被告收受該112萬5,000元之後即離開張代書事務所。被告並不知悉原告所主張支付中間人代辦費一事及原告後續如何利用該借款。依原告所簽系爭收據內容，業已載明當日交付之現金借款金額及當日親收300萬元足訖無訛等意旨，足臻證明被告確實有交付原告現金300萬元之事實、兩造間確有2,500萬元借款之消費借貸合意，被告就金錢借貸契約之要物性，已盡舉證責任。原告雖否認系爭收據所載內容，但系爭收據既已明確記載原告收受300萬元且經原告簽名並蓋指印，原告空言否認收受借款，實與客觀證據相違。
㈢兩造對於系爭不動產係設定本金最高限額3,500萬元之最高限
額抵押權，而非普通抵押權，且兩造就系爭抵押權所擔保之債權確定期日約定為「115年3月25日」。系爭抵押權所約定存續期限尚未屆至，則系爭抵押權所擔保之債權額尚未確定，原告復未提出有何其他法定或約定之確定事由發生。系爭抵押權所擔保債權既尚未確定，原告於系爭抵押權債權未確定前，本無從以特定債權不存在為由，請求塗銷系爭抵押權設定登記。更遑論系爭抵押權存續期間確存在有上開2,500萬元之擔保債權，且縱原告將其中2,200萬元清償提存，仍有300萬元消費借貸債務迄未清償。又，系爭預告登記既係為保全被告對於原告之借款債權，避免原告恣意處分系爭不動產以侵害債權。原告尚未完全清償債務，自無從請求被告塗銷系爭預告登記等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造協議簡化爭點如下（本院卷第223至225頁）：㈠不爭執事項（為書寫代稱之便，文字略做調整）⒈系爭不動產為原告所有。原告於114年4月8日將系爭不動產設
定預告登記（114年3月27日頭地資字第25460號、114年3月27日竹南跨字第2990號，即系爭預告登記）予被告（請求權人為被告）；並於同日將系爭不動產共同設定擔保債權總金額3,500萬元，擔保債權確定日期：115年3月25日，擔保債權種類及範圍：為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負債務，在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證等債務，並包括其利息、延遲利息、違約金之最高限額抵押權（114年頭地資字第25450號、114年竹南跨字第2980號，即系爭抵押權）予被告（卷第29至40頁、第157至179頁）。
⒉系爭抵押權設定契約書記載：利息（率）無、遲延利息（率
）無、違約金依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。並有流抵約定：於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有（卷第161至163頁）。⒊兩造於114年3月26日簽訂借款契約書（即系爭契約書），由
甲方（即原告）向乙方（即被告）借款2,500萬元，原告並以其所有之系爭不動產設定抵押權予被告作為上開借款之擔保並為預告登記，借款期間自114年3月26日起至115年3月25日止，逾期即無期約限制（卷第41頁）。
⒋被告於114年4月8日匯款2,200萬元予原告（卷第43頁）。
⒌兩造於114年4月8日簽立現金收據1紙（即系爭收據），其上現金受領人處之「林柏成」簽名為真正（卷第47頁）。
⒍原告於114年5月28日向本院提存2,200萬元（114年度存字第1
62號卷），被告則於同年8月19日領取原告上開提存之2,200萬元（114年度取字第185號卷）。
㈡爭執事項⒈被告實際交付予原告之借款金額為何？原告對被告之債務是
否尚未清償完畢？⒉系爭抵押權所擔保之債權是否因民法第881條之12第1項第2款
之事由而確定？原告依民法第767條中段規定請求塗銷系爭預告登記及系爭抵押權，有無理由？
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭契約書雖約定原告以系爭不動產為擔保，向被
告借款2,500萬元，惟被告實際僅匯款2,200萬元予原告，其餘300萬元並未交付原告，被告所指現金300萬元部分係遭被告以預收3個月利息以及支付中間人陳珮瑜代辦費巧立名目取款，原告並未實際收取等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明定，消費借貸契約依上述規定為要物契約，貸與人就其交付借款之契約成立要件事實存在，應負舉證責任。
㈡依原告不爭執形式真正之系爭收據（原證5，卷第47頁）記載
：「一、依據：雙方於114年3月26日訂立之借款契約書而支付由借款人收領。二、現金受領人姓名：林柏成。三、現金金額：新台幣：參佰萬元正無訛。四：日期：民國114年04月08日。五、證明文件：⒈借款契約書一份。此致支付人即債權人陳秀雄……現金受領人：林柏成（簽名）……。」等內容，依系爭收據標題寫明：「現金收據」，其上記載係依據兩造系爭契約書而交付借款人「收領」，亦記載現金金額為300萬元，「受領人」為原告，是依系爭收據文義可認原告確依系爭契約書約定而於114年4月8日受領被告交付現金300萬元。再依證人方世玉即系爭收據之見證人到庭具結證稱：張代書跟伊說有一個借貸案，問伊有無金主，是否要當介紹人，並交付原告的權狀和租賃契約給伊，伊就把原告的權狀等資料交給被告，被告審核後同意借給原告2,500萬元。114年3月26日在張代書事務所簽借款同意書時，伊、兩造、張代書、原告的介紹人陳珮瑜均有在場，也同時簽面額各為3,500萬元及500萬元的本票做擔保。好像約定借1年，利息是月息1.5分。契約書內容是兩造討論好之後，由代書事務所小姐打字，兩造簽好借款契約書後，就辦理抵押權設定，於114年4月8日抵押權設定完成當日下午，在張代書事務所，伊、兩造、張代書、陳珮瑜均有在場，兩造簽一張現金收據，原告簽名蓋指印（因原告未帶印章）。被告把300萬元交給原告，原告點收後，伊和陳珮瑜就在現金收據簽名當見證人。被告是拿一個大型皮包裝300萬元現金，300萬元是3捆，從銀行領出就是一捆100萬元（裡面有10個小捆，每一小捆是10萬元），被告都沒有拆就交給原告，原告點收後說其大約借3個月就清償，原告主動付了3個月的利息112萬5,000元給被告。之後在場的人就在張代書事務所等候被告的妻子匯款，當日下午被告的妻子在竹南的華南銀行等被告通知匯款，大約下午2時30分被告的妻子完成2,200萬元匯款，原告也確認有收到2,200萬元，被告就先離開了。之後，原告就把伊和陳珮瑜的勞務費共150萬元及代書費6萬元交給張代書，剩下餘額31萬5,000元，原告自己拿走，之後原告就請陳珮瑜載原告去竹南的華南銀行領2,200萬元。伊與陳珮瑜的勞務費（介紹費）共是6％，這是在114年3月26日兩造簽借款契約書時，向原告說的，原告也同意，原告同意後，張代書才會替原告辦理本件借貸，勞務費（介紹費）6％是市場行情。
原告的土地有租給他人，租給療養院，地上的建物和土地是原告和原告哥哥、還是叔叔共有。陳珮瑜認識原告，陳珮瑜也認識張代書，張代書再找伊介紹金主，陳珮瑜把原告的權狀等資料交給張代書，張代書再拿給伊去找金主。原告所拿走的現金收據是影印本，是原告還沒有蓋指印時印的，原告只有在給被告的收據原本上蓋指印等情（卷第186至196頁）。依證人方世玉之證述，114年4月8日系爭抵押權設定完成，被告於114年4月8日當日下午在張代書事務所，交付300萬元現金予原告，原告再將其中112萬5,000元即3個月利息（計算式：2,500萬×1.5％×3個月）交給被告，另將其中150萬元勞務費即借款之6％及代書費6萬元交給張代書，餘額31萬5,000元原告自己取走，原告請陳珮瑜載其去銀行領款2,200萬元，當日被告的妻子在竹南的華南銀行等被告通知匯款，原告所拿走的現金收據是影印本，是原告還沒有蓋指印時印的，原告只有在給被告的收據原本上蓋指印等情，若非證人親自在場見聞，應無法證述上開細節，且其所證114年4月8日系爭抵押權設定完成、原告於114年4月8日提領2,200萬元、原告只有在給被告的收據原本上蓋指印等事實，與系爭抵押權設定日期、原告提領2,200萬元日期及兩造所提出之現金收據相符，有系爭不動產登記第一類謄本（卷第29至39頁）、原告存摺內頁（卷第43頁）及現金收據2紙（卷第47頁、第101頁）附卷可佐。再衡酌上述3個月利息、勞務費及代書費合計268萬5,000元，原告為免提領現金之勞煩，而請被告將借款中2,200萬元以匯款方式、300萬元以現金方式支付，並無不合常理，且若被告巧立預扣利息、勞務費等名目而未實際交付300萬元現金予原告，則於114年3月26日簽署系爭契約書時，即可同時簽署現金收據，何須於114年4月8日系爭抵押權設定後，再邀集兩造、2名見證人同至張代書事務所簽署系爭收據。證人所證兩造借款約定利息為月息1.5分（即1.5％）、2位介紹人之報酬為6％，與一般民間借款大多有約定利息，介紹人也大多會收取報酬之情形，並無相違（至於上開約定之利息及報酬是否構成刑法重利罪，非本件審酌之範圍）。綜合上情，雖證人方世玉為本件借款之介紹人及系爭收據之見證人，但其證述被告於114年4月8日交付300萬元現金予原告，原告將其中112萬5,000元即3個月利息交給被告，其中的150萬元勞務費及代書費6萬元交給張代書等內容，應堪信與事實相符。㈢依上證據及論述，被告實際交付予原告之借款金額應為2,500
萬元，其中2,200萬元依匯款方式、其餘300萬元以現金交付，亦即系爭契約書約定之2,500萬元，被告均已交付原告。
而原告於114年5月28日向本院提存2,200萬元，被告於同年8月19日領取原告上開提存之2,200萬元，為兩造所不爭執，且經本院調取114年度存字第162號、114年度取字第185號卷宗核閱相符。足徵原告對被告所負系爭契約書之借款債務2,500萬元尚未全部清償，即系爭抵押權所擔保之債權尚未消滅，從而原告依民法第767條中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記（因系爭抵押權有流抵約定，為保全被告就系爭不動產所有權移轉之請求權而為預告登記），為無理由，應予駁回。至於系爭抵押權所擔保之債權是否因民法第881條之12第1項第2款事由而確定，與本件判決結果無影響，不再予論述。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
民事第一庭 法 官 張淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 郭嫚甯附表一：系爭抵押權登記（共同擔保）標的 收件年字號、登記日期、擔保債權總額、權利人、設定義務人 ⒈苗栗縣○○市○○段000○號建物（權利範圍1/1) ⒉同段482建號建物（權利範圍5/8） ⒊同段920地號土地（權利範圍13/16） ⒋同段920-1地號土地（權利範圍13/16） ⒌同段923地號土地（權利範圍13/16） ⒍苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍1/1）。 ⒈民國114年頭地資字第025450號（與114年竹南跨字第2980號連件）。 ⒉登記日期：114年4月8日 ⒊擔保債權總額：3,500萬元。 ⒋權利人：陳秀雄。 ⒌設定義務人：林柏成。附表二：系爭預告登記登記標的 限制登記事項 ⒈苗栗縣○○市○○段000○號建物（權利範圍1/1) ⒉同段482建號建物（權利範圍5/8） ⒊同段920地號土地（權利範圍13/16） ⒋同段920-1地號土地（權利範圍13/16） ⒌同段923地號土地（權利範圍13/16） ⒍苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍1/1）。 民國114年3月27日頭地資字第025460號（與114年竹南跨字第2990號連件）。預告登記請求權人：陳秀雄，內容：為保全關於土地及建物權利移轉或使其消滅之請求權，義務人：林柏成。114年4月8日登記。