臺灣苗栗地方法院民事判決
115年度簡上字第12號被上訴人即變 更之 訴原 告 邱煜棠訴訟代理人 龔正文律師上訴人即變更之訴被告 邱暄棠
黃月琴共 同訴訟代理人 施志遠律師
賴俊嘉律師複代理人 楊喻淵律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國114年12月26日本院苗栗簡易庭113年度苗簡字第673號第一審判決提起上訴，被上訴人即原告並為訴之變更，本院於民國115年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認變更之訴原告就變更之訴被告邱暄棠所有坐落苗栗縣○○鄉○○段0000地號，如內政部國土測繪中心115年8月3日鑑定圖所示淡藍色範圍(面積111平方公尺)之土地有通行權存在。
確認變更之訴原告就變更之訴被告黃月琴所有坐落苗栗縣○○鄉○○段00000地號如內政部國土測繪中心115年8月3日鑑定圖所示淡藍色範圍(面積9平方公尺)之土地有通行權存在。
變更之訴被告邱暄棠、黃月琴應容忍變更之訴原告於前開通行權存在範圍內之土地上維修水泥道路，及設置排水管線使用，並不得設置障礙物或為任何妨害變更之訴原告通行之行為。
變更之訴被告邱暄棠應將上開通行範圍內如內政部國土測繪中心115年8月3日鑑定圖所示編號A-B鐵架圍籬拆除。
變更之訴被告邱暄棠應將坐落苗栗縣○○鄉○○段000地號土地上如內政部國土測繪中心115年8月3日鑑定圖所示編號J'-K-I鐵皮圍籬移除。
變更之訴訴訟費用由變更之訴被告邱暄棠負擔20分之1，餘由變更之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；第一項之上訴及抗告程序，準用第三編第一章之規定，民事訴訟法第446條第1項、第436條之1第3項分別定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判(最高法院114年度台上字第318號裁判意旨參照)。查被上訴人即變更之訴原告(下稱原告)於原審聲明原為：⑴確認原告就上訴人即變更之訴被告邱暄棠(下稱被告邱暄棠)所有坐落苗栗縣○○鄉○○段0000地號(以下段別省略)如原判決書附圖一所示黃色範圍(面積127平方公尺)之土地有通行權存在。⑵確認原告就上訴人即變更之訴被告黃月琴(下稱被告黃月琴)所有坐落757-3地號如原判決書附圖二所示黃色範圍(面積36平方公尺)之土地有通行權存在。⑶被告邱暄棠、黃月琴應容忍原告於前開通行權存在範圍內之土地上鋪設、維修水泥道路及設置排水管線使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。⑷被告邱暄棠應將上開通行範圍內如原判決附圖二所示A-B鐵架圍籬拆除。⑸被告邱暄棠應將坐落757地號土地上如原判決附圖二所示C-D-E鐵皮圍籬移除。嗣於被告上訴後，原告因變更其通行方案，及增加拆除鐵皮圍籬之長度，乃於民國115年8月26日具狀，及當庭變更聲明為：⑴確認原告就被告邱暄棠所有坐落2192地號，如內政部國土測繪中心(下稱國測中心)115年8月3日鑑定圖(下稱附圖)所示淡藍色範圍(面積111平方公尺)之土地有通行權存在。⑵確認原告就被告黃月琴所有坐落757-3地號如附圖所示淡藍色範圍(面積9平方公尺)之土地有通行權存在。⑶被告邱暄棠、黃月琴應容忍原告於前開通行權存在範圍內之土地上維修水泥道路，及設置排水管線使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。⑷被告邱暄棠應將上開通行範圍內如附圖所示編號A-B鐵架圍籬拆除。⑸被告邱暄棠應將坐落757地號土地上如附圖所示編號J'-K-I鐵皮圍籬移除(見本院卷第194、195、199頁)。被告亦同意原告前開起訴聲明之變更(見本院卷第194頁)，核與前開規定並無不符，應予准許。又變更之訴原告之原訴既因合法訴之變更而視為撤回，依上開說明，本院自應專就變更之訴為裁判。
二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益(最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照)。本件原告主張對被告所有之土地有通行權存在，被告則否認之，是兩造間就原告得否通行被告所有之土地即不明確，並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前開判例意旨，應認原告提起本件確認通行權存在，有即受確認判決之法律上利益，而得提起本訴。
貳、實體方面：
（一）原告起訴主張略以：
１、原告為757、2191地號土地之所有權人；被告邱暄棠為2192地號土地之所有權人、被告黃月琴為757-3地號土地之所有權人，而757地號土地為建地，經原告建築房屋居住使用。因757地號土地為袋地，兩造多年來均藉由通行坐落在2192、757-3地號上如附圖所示淡藍色區域範圍(面積分別為111平方公尺、9平方公尺)之私設道路，以對外聯結公路。詎被告邱暄棠於113年間在757-3、757地號土地交界處設置如附圖所示編號A-B鐵架圍籬，欲阻撓原告通行，造成原告無法駕駛車輛進出。原告自得依民法第787條第1項、第3項、第788條第1項規定，請求確認於上開私設道路範圍內有通行權存在，並請求被告邱暄棠拆除如附圖所示編號A-B鐵架圍籬，被告2人並應容忍原告於該通行範圍內，維修水泥道路，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。
２、又因757地號土地為袋地，非通過上開通行權範圍所示土地，不能設置排水管線，然被告邱暄棠竟挖除原告排水管線。故原告自得依民法第786條第1項規定請求被告2人應容忍原告於上開通行範圍內設置排水管線使用。
３、再被告邱暄棠另於113年間在757地號上設置如附圖所示編號J'-K-I鐵皮圍籬，該等鐵皮圍籬既占用原告所有之757地號土地，原告自得依民法第767條第1項規定請求被告邱暄棠拆除。
４、民法第787條之要件，乃係在通行必要範圍內，擇其對周圍地損害最少之處所及方法為之，並非以依土地所有人另有自有土地可通行，即當然排除通行現有私設道路，是被告2人主張原告對自有土地負有優先通行之絕對義務，純屬自創法外限制，於法無據。
５、被告2人以建築技術規則所稱3公尺，即足以供通行。然該規定係就私設道路不得小於3公尺之最低要求，並非民法第787條必要通行範圍之絕對上限。
６、並聲明：⑴確認原告就被告邱暄棠所有坐落2192地號，如附圖所示淡藍色範圍(面積111平方公尺)之土地有通行權存在。⑵確認原告就被告黃月琴所有坐落757之3地號如附圖所示淡藍色範圍(面積9平方公尺)之土地有通行權存在。⑶被告邱暄棠、黃月琴應容忍原告於前開通行權存在範圍內之土地上維修水泥道路，及設置排水管線使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。⑷被告邱暄棠應將上開通行範圍內如附圖所示編號A-B鐵架圍籬拆除。⑸被告邱暄棠應將坐落757地號土地上如附圖所示編號J'-K-I鐵皮圍籬移除。
（二）被告答辯略以：
１、原告本可藉由通行757-3、2192地號土地上，如附圖所示黃色區域，連接至其所有之2191地號土地後，再輾轉對外聯絡公路，故原告如有通行權應通行如附圖所示黃色區域。又原告主張使用現況道路之通行權方案，致使用757-3、2192地號土地更多面積，顯非對周圍地損害最小之方案。
況長年來因兩造通行糾紛，原告自110年間起即在自身土地上惡意停放車輛、堆積雜物以阻撓被告進出，倘若採取原告主張之通行權方案，將因被告尚未經由判決取得2191地號土地通行權利，而造成原告可通行2192地號土地上現況道路，被告卻未能通行原告之2191地號土地現況道路之不平狀況。故為杜絕兩造間通行爭議問題，避免兩造繼續因通行現況道路衍生糾紛，應採取附圖所示黃色區域之通行方案，以達成兩造各自通行自身之土地對外聯繫，始可杜絕紛爭。
２、原告可由757-3地號土地經過2192地號土地，再經由原告所有之2191地號土地對外連結通行至公路，以附圖所示黃色區域為通行方案，因2191地號土地之現況已有部分鋪設水泥磚或水泥道路，其寬度已足供人、車通行至公路。又75
7、2191地號土地同屬原告所有，本有優先以其自身所有之土地做為通行之義務，更不得捨自己土地不用，強令通行他人土地，造成所有權益之侵害，是被告主張通行附圖所示黃色區域，顯然對周圍地所有權人之影響最少，而屬損害鄰地最小之通行方案。
３、依附圖所示淡藍色區域原告主張之通行方案，占用2192地號淡藍色範圍之土地，通行寬度已逾5公尺以上，遠超出通行必要之3公尺寬度，已對被告邱暄棠造成超出必要範圍之損害，顯非損害最小之方法。況被告邱暄棠於97年間申請建築執照時規劃之私設通道，無論係通行寬度、坐落位置、道路形狀，均與現況道路顯然不同，現有道路有刻意擴大通行之事實。且依757地號土地與周圍公路之相對位置，原告僅要從附圖所示黃色區域，即可直接向公路方向通行至周圍公路，自無再以反方向通行757-3地號土地之必要。
４、本件通行方案應採附圖所示黃色區域範圍為通行，被告自無容忍原告依附圖所示淡藍色區域範圍之土地上設置排水管線使用之義務。
５、再依附圖所示編號K-I位置，經比對被告前經地政事務所鑑界結果之界址點，可見編號K-I鐵皮圍籬與界址點處於同一水平線上，應係位於兩造土地相鄰之交界，而未占用757地號土地。國測中心測繪如附圖所示之鑑定圖，比對上證2之現場照片，其測量位置顯有錯誤，是原告請求拆除附圖所示編號J'-K-I鐵皮圍籬，並無理由。
６、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、757、2191地號土地為原告所有；757-3地號土地為被告黃月琴所有；2192地號土地為被告邱暄棠所有。
２、757-3地號土地分割自757地號土地。
３、757地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，屬民法第787條第1項所稱之袋地。
４、757地號土地由原告興建未保存登記建物居住使用；被告邱暄棠於97年間取得757-3地號土地後，在該土地上興建苗栗縣○○鄉○○段000○號房屋(門牌號碼：苗栗縣○○鄉○○村00鄰00000號，下稱595建號房屋，現登記所有權人為被告黃月琴)。
５、附圖所示編號A-B鐵架圍籬、編號J'-K-I鐵皮圍籬均為被告邱暄棠設置。
（二）爭執事項：
１、原告對被告邱暄棠所有2192地號土地、對被告黃月琴757之3地號土地，有無民法第787條第1項之袋地通行權？如有，其範圍為何？
２、原告對上開土地如有通行權，其請求被告邱暄棠、黃月琴應容忍其於通行權存在範圍內之土地上維修水泥道路，及設置排水管線使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，並請求被告邱暄棠應將上開通行範圍內如附圖所示編號A-B鐵架圍籬拆除，有無理由？
３、原告請求被告邱暄棠應將坐落757地號土地上如附圖所示編號J'-K-I鐵皮圍籬移除，有無理由？
四、得心證理由：
（一）原告主張757、2191地號土地為其所有；757-3地號土地為被告黃月琴所有；2192地號土地為被告邱暄棠所有。757-3地號土地分割自757地號土地，而757地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，屬民法第787條第1項所稱之袋地，有土地登記第一類謄本在卷可稽(見原審卷第29至35、67至71頁)。並經原審會同兩造，及本院受命法官會同兩造、國測中心人員到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片等在卷可憑(見原審卷第127至135頁、本院卷第127至136頁)。此外，被告對此部分亦不為爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）原告對被告邱暄棠所有2192地號土地、對被告黃月琴757之3地號土地，有無民法第787條第1項之袋地通行權？如有，其範圍為何？
１、按民法第787條第1項所定情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，同條第2項前段亦有明定。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之(最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照)。其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷(最高法院108年度台上字第2645號判決意旨參照)；而所謂通常使用，係指在通常之情形下，一般人車得以進出並聯絡至公路而言(最高法院109年度台上字第718號判決意旨參照)。又原告所有之757地號土地為袋地，已如前述。而袋地之通行權依前揭最高法院判決意旨觀之，係袋地所有權之擴張，本質上係侵害被通行地之所有權範圍，且袋地通行權之目的主要在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少、最低之方法為之。
２、再按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。民法第789條所定通行權之限制，旨在因土地一部之轉讓或分割；或數宗土地同屬一人所有，而讓與其一部(包括其中一宗或數宗或一宗之一部分)或同時分別轉讓數人，致生不通公路之土地，係當事人之任意行為所造成，應自行負擔後果，不得令無關之鄰地所有人負容忍通行之義務。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅能通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，且不因各讓與或分割關係之土地所有人再變動而受影響(最高法院111年度台上字第121號判決意旨參照)。查被告黃月琴所有之757-3地號土地，係自原告所有之757地號土地分割而來，有土地第一類登記謄本在卷可按(見原審卷第67頁)。並為被告黃月琴所不爭執，堪信為真實。是757-3地號之分割，非係因法院判決、強制執行、國家徵收等非任意性因素，而係屬任意行為所致，則757地號土地因分割後而作為袋地，如欲通行至公路，依民法第789條第1項前段之規定及前開說明，僅能通行757-3地號土地。況附圖所示757-3地號土地淡藍色區域現為道路使用，業據本院會同兩造到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片等在卷可稽(見本院卷第127至135頁)。則原告請求確認其就被告黃月琴所有之757-3地號土地上，如附圖淡藍色區域部分面積9平方公尺有通行權存在，即屬有據。
３、757地號土地之使用分區為特定農業區、使用地類別為甲種建築用地，依法得建築房屋供居住使用，且該土地上現有原告所有二層樓房之未保存登記建物供居住使用等情，業經原審及本院受命法官會同兩造到場勘驗屬實，有土地登記第一類謄本、勘驗筆錄、現場照片等在卷可稽(見原審卷第29、127至135頁、本院127至136頁)。又757地號土地往757-3地號土地方向，其道路只到757-3地號土地上，再過去即為田地，無路可供通行；757地號土地前方現為水泥道路，先往東南方向再往東行，現況均係水泥路面道路，業據本院受命法官會同兩造、國測中心人員到場勘驗屬實，有上開勘驗筆錄及現場照片等在卷可憑。是觀諸附圖所示淡藍色區域範圍，其現況均為私設道路，且係坐落於兩造之757、757-3、2191、2192地號土地上，兩造並均經由該私設道路連通至東側之產業道路，藉以對外聯繫，足供一般救災、救護車輛甚或自小客車通行而為通常使用，尚符合防火、防災或住家運輸之需求。則原告主張如附圖所示淡藍色區域範圍所示，被告2人分別所有之757-3、2192地號土地作為通行範圍，顯未變更被告2人對上開土地之用途及現狀。況被告邱暄棠於97年間取得757-3地號土地後，申請興建595建號房屋之時，亦均係以留設坐落在7
57、757-3、2191、2192地號土地上之現況道路作為私設道路，並憑以申請建築暨使用執照，業據原審向苗栗縣政府工商發展處調取595建號建物使用執照相關資料核閱無誤，並有該使用執照之配置圖、各層平面圖等圖說影本附卷可稽(見原審卷第283、285頁)。再觀諸該圖說所示現況道路範圍，核與原告主張如附圖所示藍色區域通行權範圍，雖非全然一致，然亦大致相符，足見該通行方案亦符合被告邱暄棠興建595建號建物，本應預留作為私設通路而不得變更為其他用途之相關規範。本院綜合審酌上開各情後，認原告主張如附圖淡藍色區域之通行權方案，既未變更被告2人土地使用現況，且無需在通行區域開設道路，應屬對鄰地損害最小之範圍，同時能兼顧袋地之通常使用需求，應屬可採。則原告請求確認其就被告邱暄棠所有之2192地號土地上，如附圖淡藍色區塊部分面積111平方公尺有通行權存在，亦屬有據。
４、被告雖以原告應優先通行其自己所有之2191地號土地，且通行寬度以3公尺為已足，而應採附圖所示黃色區塊部分度3公尺之通行方案等語置辯。惟查：
⑴被告所採如附圖所示黃色區域之通行權方案，固可認其通
行757-3、2192地號土地之面積，均低於原告所採之通行方案。然原告所採通行權方案所涉及被告土地區域，均係依建築法規相關規範應供作私設道路用途，現況亦仍為道路使用，且本不得變更作為其他用途等情，業經認定如前。故即令原告通行權方案之通行區域所涉通行土地之面積較被告方案為多，仍難認因此對被告產生額外之客觀上損害，應屬明確。
⑵再袋地通行權之性質，乃為因法律規定所生袋地所有人所
有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔，隨該土地而存在，不因所有人變動而受影響，應不因嗣後他部分土地再轉讓，而使原有通行權消滅，此後如發生土地之特定繼受，嗣後之受讓人亦應繼受該通行權。是袋地通行權既屬物上負擔，則審酌重點應在於袋地之土地利用本身，而非所有權人。基此，本件倘若採取被告通行權方案，勢將造成兩造須於各自名下之土地上均另闢通路，除不利於土地利用之社會整體經濟效益外，倘若嗣後一方將名下之土地，有各筆分別轉讓或部分轉讓予第三人，而致所有權人相異之情形發生，仍將衍生袋地通行權糾紛。況被告之通行方案尚需在被告邱暄棠所有之2192地號土地上另闢新的道路，再接往原告所有之2191地號土地上再闢新的道路，始能對外接往產業道路至公路，尚需花費新闢道路之費用，而需增加通行之費用，顯見被告所提方案，尚需花費高額新闢道路之費用，而非損害最小之方案，且非終局解決本件通行權糾紛之道。
⑶被告雖以原告應優先通行其自己所有之2191地號土地等語
置辯。然如採被告之通行方案，將在被告邱暄棠所有之2192地號土地、原告所有之2191地號土地上另闢新的道路，始能對外接往產業道路至公路，而需增加新闢道路之費用。況757、2191地號土地雖均為原告所有，然該2筆土地並不相接鄰，有附圖可憑，並無民法第789條適用之情事，自不能僅因上開2筆土地均為原告所有，即認原告僅能通行2191地號土地。而原告之通行方案，係通行現況之道路，並無需增加開闢道路之費用，應屬損害最小之方案，是被告前開所辯，並無可採。
⑷被告又以原告通行寬度以3公尺為已足等語置辯。惟查，
建築技術規則建築設計施工編第2條第1項係規定基地與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度，依私設通路長度之距離未滿10公尺、10公尺以上未滿20公尺、大於20公尺，分別不得小於2公尺、3公尺、5公尺，並非規定通行權之道路寬度。況依附圖所示編號A'-B'為3公尺，以此為據之比例，則編號J'-i-g'，即757地號通行至產業道路之距離將近40公尺，依上開規定如欲申請建築執照，應有路寬5公尺始得申請。再被告邱暄棠於97年間申請757-3地號土地建築595建號房屋時，其私設道路僅計算至757地號東側之界址，且預留之私設道路亦為5公尺，有使用執照配置圖、各層平面圖等圖說影本在卷可稽(見原審卷第283、285頁)。顯見原告所有之757地號土地如要申請建築及使用執照，仍應有路寬5公尺以上之私設道路始得為之。故堪認被告前開所辯，亦無可採。
５、被告再以原告之通行方案，顯然與595建號房屋指定之道路範圍不符等語。惟比對附圖原告通行方案，與595建號房屋指定之私設道路(見原審卷第283、285頁配置圖、各層平面圖)，二者雖非全然一致，然亦大致相符。況附圖原告之通行方案，其通行之位置現況均為水泥路面之道路，且595建號房屋亦係由該現況之道路通行至產業道路，再至公路。已據本院受命法官會同兩造及國測中心人員到場會勘屬實，已如前述，其通行並無礙於被告之通行，或使用該土地。自不得以原告之通行方案，未與595建號房屋指定之私設道路全然一致，即認原告不得以此方案為通行，是被告前開所辯，仍無可採。
６、被告雖另以長年來因兩造通行糾紛，原告自110年間起即在自身土地上惡意停放車輛、堆積雜物以阻撓被告進出，倘若採取原告上開通行權方案，將因被告尚未經由判決取得2191地號土地通行權利，而造成原告可通行2192地號土地上現況道路，被告卻未能通行原告之2191地號土地現況道路之不平狀況等語。然縱令此情屬實，亦僅係被告得否就自身名下土地另行對原告請求確認袋地通行權存在之問題，尚與本件袋地通行權之審酌無涉，併予敘明。
７、綜上，原告主張對被告邱暄棠所有2192地號土地、對被告黃月琴757之3地號土地，有民法第787條第1項之袋地通行權，其範圍如附圖所示淡藍色區域，應屬有據，而應准許。
（三）原告對上開土地如有通行權，其請求被告邱暄棠、黃月琴應容忍其於通行權存在範圍內之土地上維修水泥道路，及設置排水管線使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，並請求被告邱暄棠應將上開通行範圍內如附圖所示編號A-B鐵架圍籬拆除，有無理由？
１、按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。次按侵害防止請求權，應係指侵害雖未發生，就既存之危險現狀判斷，權利有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要謂之。此須就具體事實，依一般社會觀念決之，如客觀上有不法實施侵害之準備等情，自可請求防止(最高法院89年度台上字第521號裁判意旨參照)。
查原告因袋地通行需求，確有通行被告邱暄棠所有2192地號上如附圖所示淡藍色區域範圍(面積111平方公尺)、被告黃月琴所有757-3地號土地上如附圖所示淡藍色區域(面積9平方公尺)之必要，而上開土地區域現均為鋪設水泥地之道路等情，已如前述。並經本院受命法官會同兩造及國測中心人員到場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場照片、鑑定圖在卷可按(見本院卷第127至136、181頁)。另原告通行之目的，係為在其所有土地上興建建築物居住，自有人員、車輛必需通行，原告通行之部分雖已鋪設水泥路面，然亦有可能有所損毀而有維修之必要，為維持通行之目的，原告請求被告應容忍其通行，且容忍其在通行範圍維修水泥道路，亦應予准許。
２、再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。
查757地號土地得供興建房屋居住使用，現並有房屋坐落其上一節，已如前述。是基於生活居住使用之用途，自有設置排水管線之必要。又該地係屬袋地，顯見自需通過周遭地始得安設排水管線，本院審酌原告於上開通行權範圍內既可通行被告土地，倘安設排水管線於此通行範圍內，可避免擴大對鄰地之負擔，兼顧兩造就各自土地使用之衡平，故原告請求被告應容忍原告於上開通行權範圍內設置排水管線，亦為可採。
３、又被告2人始終強烈反對原告通行附圖所示淡藍色區域路徑，且被告邱暄棠復於上開通行範圍内架設如附圖所示編號A-B鐵架圍籬以阻撓原告通行，足認原告就該通行路線有遭妨礙之事實。因而原告請求被告不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，及被告邱暄棠應將上開通行範圍内如附圖所示編號A-B鐵架圍籬拆除，亦屬有據，應予准許。
４、綜上，原告請求被告邱暄棠、黃月琴應容忍其於通行權存在範圍內之土地上維修水泥道路，及設置排水管線使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，並請求被告邱暄棠應將上開通行範圍內如附圖所示編號A-B鐵架圍籬拆除，均有理由，而應准許。
（四）原告請求被告邱暄棠應將坐落757地號土地上如附圖所示編號J'-K-I鐵皮圍籬移除，有無理由？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之(最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照)。本件被告邱暄棠對於原告為757地號土地所有權人之事實並無爭執，自應由被告邱暄棠就其占有上開土地有正當權源負舉證責任。
２、被告邱暄棠雖以經比對被告前經地政事務所鑑界結果之界址點，附圖編號K-I鐵皮圍籬與界址點處於同一水平線上，再比對上證2之現場照片，國測中心之測量位置顯有錯誤等語置辯。惟查：
⑴本件經本院受命法官會同兩造及國測中心人員履勘現場，
依兩造實地所指位置測量系爭鐵皮圍籬之位置。經國測中心人員使用雙頻衛星訊號接收儀，採用虛擬基準站即時動態定位技術，在系爭土地附近布設圖根點，並使用精密電子測距經緯儀檢測無誤後，以各圖根點為基點，再以精密電子測距經緯儀分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上(同地籍圖比例尺1/1200)。然後依據苗栗縣苗栗地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/1200鑑定圖，而鑑定出附圖編號K-I鐵皮圍籬之位置，有本院勘驗筆錄、國測中心鑑定書在卷可按(見本院卷第127至131、177、178頁)。而國測中心係政府機構中具有土地測量專業技術之最高測量權責機關，其就本件之鑑定方法，係使用雙頻衛星訊號接收儀，及精密電子測距經緯儀檢測，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，再依據苗栗縣苗栗地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，而鑑定出附圖編號J'-K-I鐵皮圍籬之位置，應屬可信。
⑵被告邱暄棠雖以經比對前經地政事務所鑑界結果之界址點
，附圖編號K-I鐵皮圍籬與界址點處於同一水平線上等語置辯。惟並未指出鑑界結果之界址為何，且是否經地政事務所於其設立附圖編號K-I鐵皮圍籬時，有在場以儀器為指界，顯係其自行比對即為設立附圖編號K-I之鐵皮圍籬，是其前開所辯，尚無可採。
⑶被告邱暄棠再以比對上證2照片，國測中心之測量位置顯有
錯誤等語置辯。被告邱暄棠雖提出上證2照片為證(見本院卷第59頁)。惟該照片係被告邱暄棠自行拍攝，而拍攝照片會因其拍攝角度之不同，而造成視角之差距，自無法以拍攝之照片，而確認照片上之鐵皮圍籬係坐落在何地號土地上。是被告邱暄棠前開所辯，亦無可採。
⑷又被告邱暄棠就國測中心上述鑑定方式，並未能提出任何
證據以證明有違反測量技術常規，僅以前開所辯，即否定國測中心之鑑定，顯無所據。
３、再原告主張如附圖所示編號J'-K-I鐵皮圍籬，為被告邱暄棠所設置一節，此為被告邱暄棠所不爭執。並經國測中心勘測後，該鐵皮圍籬確實坐落在原告所有之757地號土地上，亦有附圖在卷可參(見本院卷第181頁)。是被告邱暄棠既未能舉證證明，其設置之上開地上物占用原告土地之正當權源。則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告邱暄棠應拆除該地上物，應予准許。
五、綜上所述，變更之訴原告依民法第786條第1項、第4項、第787條第1項、第3項、第788條第1項前段等規定，請求通行如附圖所示淡藍色區域2192地號土地面積111平方公尺、757-3地號土地面積9平方公尺之通行方式，及被告應容忍其通行，且容忍其在通行範圍維修水泥道路及設置排水管線使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。被告邱暄棠並應將上開通行範圍內如附圖所示編號A-B鐵架圍籬拆除，及將坐落在757地號土地上如附圖所示編號J'-K-I鐵皮圍籬移除，為有理由，應予准許。爰判決如主文第1項至第5項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、另按因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告請求被告邱暄棠拆除無權占有757土地之地上物部分，雖經本院為勝訴判決。然關於原告請求通行權、維修道路、設置排水管線部分，係欲通行被告之土地，被告係為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，本院爰依上開情事，命原告就其勝訴部分、被告邱暄棠就其敗訴部分，各負擔訴訟費用比例如主文第6項所示。據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法78條、第85條第1項但書、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 張珈禎法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
書記官 張智揚