臺灣苗栗地方法院民事簡易判決115年度苗原簡字第5號原 告 謝恒夫訴訟代理人 馮鈺書律師(法扶律師)被 告 謝約瑟訴訟代理人 許秉燁律師(法扶律師)上列當事人間返還土地事件，本院於民國115年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於苗栗縣○○鄉○道○段000地號土地，如苗栗縣大湖地政事務所收件日期字號115年6月3日115年大複測字024700號土地複丈成果圖所示，編號A面積168平方公尺、編號B面積86平方公尺之竹叢移除，並將上開土地騰空返還原告。
訴訟費用(除減縮部分外)由被告負擔。
本判決得假執行。但被告以新臺幣38,100元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明第1項原為：被告應將坐落苗栗縣○○鄉○道○段000地號土地(下稱系爭土地)上之麻竹面積約1,094.63平方公尺移除，並將上開土地騰空返還原告(見本院卷第15、31頁)。嗣於民國115年8月7日具狀更正為：被告應將坐落於系爭土地上，如苗栗縣大湖地政事務所(下稱大湖地政)收件日期字號115年6月3日115年大複測字024700號土地複丈成果圖(下稱附圖)所示，編號A面積168平方公尺、編號B面積86平方公尺之竹叢移除，並將上開土地騰空返還原告(見本院卷第161頁)。屬減縮應受判決事項之聲明，核與前開規定要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）系爭土地為原告所有，於114年4月下旬發現遭被告占用種植麻竹，占用面積如附圖所示編號A面積168平方公尺、編號B面積86平方公尺，經原告多次請求被告移除麻竹返還土地，被告均置之不理。爰依民法第767條第1項規定，請求被告移除，並將占用之土地返還原告。
（二）被告雖以其祖父母謝錦青、謝李美娘於71年間即依雙方長輩簽署之「山地保留地耕作權讓渡契約書」(下稱系爭讓渡書)而取得系爭土地耕作權。然苗栗縣泰安鄉公所(下稱泰安鄉公所)之系爭土地原住民保留地土地資源利用調查表，雖記載他項權利部權利人謝光春、現使用人謝錦青、權源類別為轉讓，但土地使用情形為蔬菜(短期作物)，顯非長期轉讓。又原告之父謝光春(下稱謝光春)於55年12月31日登記為系爭土地之耕作權人，嗣於66年8月2日死亡，由原告繼承系爭土地之耕作權，並因耕作權期滿而於87年8月18日取得系爭土地之所有權。而被告提出之系爭讓渡書其讓渡人為謝光輝、謝光明，非謝光春之繼承人，即原告或其姊妹或母親，故屬無權讓與，原告不同意以系爭讓渡書讓與系爭土地耕作權。又原告為系爭土地之所有權人，係為取回被占用之系爭土地，並無權利濫用之情事。再依民法第758條、第759條之1第1項規定，原告既為系爭土地之登記名義人，即推定適法為系爭土地之所有權人，自得請求被告返還土地。
（三）並聲明：⑴被告應將系爭土地上，如附圖所示編號A面積168平方公尺、編號B面積86平方公尺之竹叢移除，並將上開土地騰空返還原告。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）系爭土地於71年間由被告祖母謝李美娘及祖父謝錦青，與原告長輩協議簽署系爭讓渡契約書，由謝李美娘承接耕作，長年未曾中斷，屬公開、和平、持續之實際使用狀態，並非無權占有。又泰安鄉公所於84年間曾辦理現地會勘，確認系爭土地之實際使用人為謝李美娘及謝錦青，是原告於87年間取得系爭土地之所有權，其審查合法性有重大疑義。
（二）謝光春於55年12月31日設定系爭土地之耕作權，嗣謝光春於66年8月2日死亡，其後系爭土地之耕作權經謝光春之兄弟謝光輝、謝光明於71年11月9日讓渡予被告之祖母謝李美娘，此後即由被告之家人耕作迄今。是原告從71年間起迄今均未耕作系爭土地，依最高行政法院111年度上字第123號行政判決意旨，原告未為耕作，違反原住民保留地開發管理辦法第15條規定，不得申請辦理系爭土地之所有權移轉登記，自無民法第759條之1適用之餘地。則原告依民法第767條第1項規定，主張所有權人排除侵害之權利，應無理由。
（三）系爭土地有使用上之爭議，且經被告向泰安鄉公所聲請調解，惟原告拒絕出席調解，致爭議無法獲得解決，暨確認系爭土地之權利歸屬。是原告提起本訴迫使被告無法繼續使用系爭土地，顯有權利濫用之情事。並建請本院移送泰安鄉公所確認系爭土地之使用爭議。
（四）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張系爭土地現登記為其所有，被告占用系爭土地如附圖所示編號A面積168平方公尺、編號B面積86平方公尺之土地種植麻竹，業經本院會同兩造及大湖地政人員到場勘測屬實，有土地登記第一類謄本、勘驗筆錄、空照圖、現場照片、附圖在卷可稽(見本院卷第33、133至144、149頁)。並為被告所不爭執，及陳稱系爭土地上之麻竹是其所種植等語，有言詞辯論筆錄在卷可憑(見本院卷第88頁)。堪信原告此部分之主張為真實。
（二）原告主張系爭土地為其所有等語。被告則以系爭土地於71年間經其祖母謝李美娘與原告之長輩簽訂系爭讓渡書，已將系爭土地耕作權讓渡予謝李美娘，其非無權占有系爭土地等語置辯。經查：
１、泰安鄉公所就系爭土地之原住民保留地土地資源利用調查表，係於85年3月3日填表，其他項權利部記載權利人為謝光春；現況調查記載現使用人為謝錦青、權利類別為轉讓，土地利用情形為蔬菜(短期作物)，有該調查表在卷可按(見本院卷第115頁)。然謝光春係於66年8月2日死亡，有戶籍謄本手抄本在卷可稽(見本院卷第165頁)。顯不可能於71年間與謝錦青或謝李美娘簽訂系爭讓渡書。
２、再依泰安鄉公所提供之系爭土地舊謄本他項權利部所載，謝光春於55年12月31日登記取得系爭土地耕作權，嗣於86年7月19日由原告因分割繼承而取得耕作權，並於87年8月18日因混同而塗銷登記；再由所有權部所載，55年12月29日總登記為中華民國所有，嗣於87年8月18日由原告因耕作權期限屆滿而登記取得所有權，有舊土地登記謄本在卷可憑(見本院卷第117、118頁)。
３、參酌泰安鄉公所就系爭土地之原住民保留地土地資源利用調查表，及系爭土地舊土地登記謄本之記載可知，85年3月3日泰安鄉公所調查時，系爭土地雖有讓渡耕作之情事，然並未為變更耕作權人之登記。嗣因謝光春死亡後，於86年7月19日由原告因分割繼承登記為耕作權人，再於87年8月18日因耕作權期限屆滿而登記取得所有權。是原告於87年8月18日已因耕作權期限屆滿而取得系爭土地之所有權無誤。
４、又被告提出之系爭讓渡書，讓渡系爭土地耕作權之人為謝光輝、謝光明，受讓人為謝李美娘，有系爭讓渡書在卷可按(見本院卷第193至199頁)。被告雖以原住民有原告尚未成年之前，有關系爭土地耕作權會由原告父親之家人行使之習慣等語置辯。惟被告並無提出任何證據以釋明原住民確有該習慣，且為原告本人當庭所否認(見本院卷第178頁)。再原告陳稱謝光春死亡後，除原告外，尚有其母及1個姊姊、1個妹妹繼承，僅因分割協議由其1人繼承系爭土地之耕作權等語(見本院卷第179頁)。被告對於謝光春死亡後，其繼承人除原告外，尚有其妻及女兒2人並未予爭執。是謝光春死亡後既尚有其妻及1子、2女生存，且甚妻為有行為能力人，自有能力處分謝光春遺留之財產，而無需外人代為處理，則其遺產之處分，自應由其繼承人為之，依法謝光春之兄弟即無行使處分權之權利。又原告已當庭表示謝光輝、謝光明讓與系爭土地之耕作權屬無權讓與，其不同意以系爭讓渡書讓與耕作權等語(見本院卷第178頁)。則謝光輝、謝光明就系爭土地之耕作權所為之讓渡，既屬無權處分，自應經有權處分之人即原告之同意始生效力。原告既已表示不同意，是系爭讓渡書對原告並不生讓渡之效力。
５、再被告陳稱：謝錦青、謝李美娘死亡後，有我父親、也還有1個叔叔及3個姑姑，目前我父親還在世等語(見本院卷第173頁)。是謝李美娘死亡後，其繼承人為被告之父、其叔叔及3個姑姑，被告尚非得以繼承謝錦青、謝李美娘遺產之繼承人，並無權行使系爭讓渡書之權利，併予敘明。
６、綜上，系爭讓渡書對原告既不生效力，且被告尚非得以繼承謝錦青、謝李美娘遺產之繼承人，則其占用系爭土地，即屬無權占有，被告前開所辯，尚無可採。
（三）被告再以依最高行政法院111年上字第123號行政判決意旨，認原告未為耕作，違反原住民保留地開發管理辦法第15條規定，不得申請辦理系爭土地之所有權移轉登記，自無民法第759條之1適用之餘地等語置辯。惟查，原告於87年8月18日業因耕作權期限屆滿而登記為系爭土地之所有權人，有土地登記第一類謄本在卷可按(見本院卷第33頁)。
而民法第759條之1規定：不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。前開規定雖僅係推定，而得以證據加以推翻，惟被告自承曾向泰安鄉公所聲請與原告就系爭土地使用爭議調解，惟因原告未到而調解不成立。然其後被告並未向泰安鄉公所提起訴願，請求泰安鄉公所撤銷系爭土地之移轉登記，則在泰安鄉公所未為撤銷系爭土地之移轉登記前，原告既已登記為系爭土地之所有權人，即得依民法第759條之1第1項規定，推定適法有所有權人之權利。況系爭土地係因被告無權占用，致原告無法使用、耕作系爭土地，顯非原告不願耕作系爭土地，如因系爭土地遭被告無權占用，即認原告未為耕作，而不得因耕作權期滿登記為所有權人，顯非事理之平。是被告前開所辯，尚無可採。
（四）被告再以原告提起本件訴訟，迫使被告無法繼續使用系爭土地，有權利濫用之情事等語置辯。惟查：
１、按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內(最高法院45年度台上字第105號判決意旨參照)。
２、被告占用系爭土地係供作種植麻竹使用，業經本院會同兩造及大湖地政人員到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片、附圖等在卷可按(見本院卷第133至137、143、144、149頁)。原告雖曾容忍被告在系爭土地上種植麻竹，惟可能原因眾多，或因不知系爭土地遭占用，或為顧及鄰里間關係之和諧，殊無從因此反推論被告種植系爭麻竹屬有權占用系爭土地。且由現場所見之麻竹，尚屬細小，而無法採收竹筍，有現場照片在卷可稽(見本院卷第143、144頁)。
顯係種植未久之麻竹，而原告於被告種植麻竹未久即提起本訴，並為系爭土地之所有權人，於法令限制範圍內，本得自由使用、收益該土地，其請求被告移除系爭麻竹返還土地，係為維護土地所有權之完整，屬正當法律權利之行使，縱影響被告現實使用之利益，亦無從認原告係出於損害被告之權益為主要目的。是原告請求移除系爭麻竹返還土地，並無權利濫用之情事，被告前揭所辯，亦無可採。
（五）被告雖建請本院移送泰安鄉公所確認系爭土地之使用爭議等語。惟本件係屬民事訴訟，本院自有判斷之權限，且被告如認泰安鄉公所就系爭土地准予原告登記為所有權人之行政處分有瑕疵，即得自行向泰安鄉公所提起訴願、再訴願，甚且於遭駁回後，尚得提起行政訴訟，並非須由本院移送泰安鄉公所，被告始得行使其訴願之權利。是本件並無須由本院移送泰安鄉公所確認系爭土地之使用爭議，併予敘明。
四、從而，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將系爭土地上，如附圖所示編號A面積168平方公尺、編號B面積86平方公尺之竹叢移除，並將上開土地騰空返還原告，為有理由，應予准許。
五、本件原告勝訴部分係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易程序之訴訟，所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本院應依職權宣告假執行。原告就上開勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，僅係促使本院之職權發動，無庸另為准駁之諭知。又被告陳明願供擔保免為假執行，依法亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
苗栗簡易庭 法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 張智揚