臺灣苗栗地方法院民事判決115年度訴字第228號原 告 李詩盈訴訟代理人 何志揚律師被 告 陳淑華
羅峻威羅培珍上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3款定有明文。原告起訴原請求：確認被告就坐落苗栗縣○○鄉○○段000地號土地及同段8建號建物（下稱系爭房地）上設定如附表所示之普通抵押權及其所擔保之債權不存在；被告應將前項所示抵押權辦理繼承登記，並予以塗銷；嗣變更聲明為：被告應將如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）辦理繼承登記後，將該系爭抵押權予以塗銷。核其更正為系爭抵押權之塗銷為更正事實上之陳述，並為減縮聲明，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於民國112年2月間因贈與取得系爭房地所有權；惟系爭房地上有訴外人即前所有權人周慧娟為擔保訴外人即債務人詹源添之債務，所設定予抵押權人即被繼承人羅錦良如附表所示之最高限額抵押權（即系爭抵押權）。而羅錦良已於99年6月15日死亡，足認系爭抵押權已於該日確定，並由羅錦良之繼承人即被告繼承系爭抵押權；又系爭抵押權確定時並無何擔保債權，縱有擔保債權，被告亦於時效完成後，5年內不實行抵押權，故系爭抵押權已消滅，而該抵押權之登記妨害原告行使所有權，且被告迄今未就系爭抵押權為繼承登記，爰依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，提起本訴。並聲明：被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，將該系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：㈠羅培珍陳以：羅錦良前於94年間有借款給詹源添，相關借款
資料均由羅錦良再婚配偶即被告陳淑華持有，伊不知羅錦良有設定系爭抵押權，自無從行使權利，故原告主張為權利濫用；再者，詹源添已於114年11月向伊承認債務，故時效未完成，而無民法第880條規定之適用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
三、法院之判斷：㈠系爭抵押權已因抵押權人羅錦良於99年6月15日死亡而確定：
⒈按修正之民法第881條之1至第881條之17規定，除第881條之1
第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。又按最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而受影響。但經約定為原債權確定之事由者，不在此限；最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之11、第881條之12第1項第2款分別定有明文。蓋最高限額抵押權之債務人死亡時，其繼承人承受被繼承人財產上之一切權利義務，其財產上之一切法律關係，均因繼承之開始，原則上當然移轉於繼承人（民法第1147條、第1148條第1項參照），故最高限額抵押權尚不因債務人之死亡而受影響。惟民法第881條之11前段規定，原係基於以概括繼承為原則之繼承制度，然修正後之民法第1148條第2項已改採概括繼承限定責任，是於此情形，被繼承人死亡時，依同法第1159條、第1162條之1規定，對遺產應進行清算程序，故最高限額抵押權之抵押權人或債務人死亡時，原債權將不會繼續發生，必構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由，該抵押權因而確定【參見民法物權論（下冊），謝在全著，109年10月修訂版第367、368頁】。
⒉經查，系爭房地前所有權人周慧娟有提供系爭房地、以詹源
添為債務人，設定系爭抵押權予羅錦良，以擔保詹源添對羅錦良之債務，有系爭房地謄本、異動索引及土地登記申請書在卷可憑（見本院卷第51、57、117至139、141至147頁）。
又系爭抵押權為最高限額抵押權，雖設定存續期間為不定期限，然羅錦良業於99年6月15日死亡，有除戶謄本在卷可憑（見本院卷第67頁），揆諸前開說明，堪認系爭抵押權所擔保之原債權將因羅錦良之死亡致不會繼續發生，而已確定。
㈡系爭抵押權於確定時是否有擔保債權：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實；故原告主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任；次按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款關係成立之事實，負舉證責任，此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事。（最高法院110年度台上字第3286號民事判決）。
⒉本件被告羅培珍抗辯系爭抵押權有擔保羅錦良對詹源添之借
款債權，為原告所否認，被告羅培珍自應就此節舉證。經查，據被告羅培珍所提出其與訴外人即詹源添之子陳郁廷間之LINE對話紀錄（見本院卷第199至203頁），可見陳郁廷於對話中先稱「淑華阿姨去拿當初的文件」、「我待會拍給你看」等語，其後乃傳送拍攝羅錦良就系爭抵押權之他項權利證明書及詹源添於94年5月30日簽發面額新臺幣（下同）150萬元之本票等照片，足見上開他項權利證明書及本票確係原由羅錦良執有，其過世後乃由配偶即被告陳淑華持有；另陳郁廷於對話中雖又稱「當初設定180萬 實際150萬」、「是我要拿錢出來 處理這個問題」等語，而與前開本票面額及系爭抵押權設定金額相符，足徵羅錦良對詹源添應有前開本票債權存在，而為系爭抵押權擔保之範圍。至被告羅培珍雖執前開對話及本票認羅錦良對詹源添有借款債權存在，然揆諸前開說明，票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有借款關係存在之證明，而被告羅培珍經本院詢問其主張之債權何時發生，復表示：我也不太確定，依本票上面的日期為94年等語（見本院卷第191頁），亦未提出其他證據證明羅錦良與詹源添間有借貸合意及借款之交付等事實存在，故其主張系爭抵押權有擔保羅錦良對詹源添之借款債權乙情，尚無足採。
㈢系爭抵押權是否消滅：
⒈又按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵
押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性；亦即，喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同（最高法院103年度台上字第1977號、104年度台上字第1478號判決、109年度台抗字第1376號裁定意旨參照）；承前，最高限額抵押權確定後，其從屬性因而回復，與普通抵押權無異，最高限額抵押權雖於民法第881條之15已有特別規定，而不在最高限額抵押權準用普通抵押權規定之列，惟此係最高限額抵押權未確定前適用，又最高限額抵押權確定後，性質既已與普通抵押權同；若抵押權人不實行其抵押權者，應仍有民法第880條規定之適用【參見民法物權論（下冊），謝在全著，109年10月修訂版第406頁】。另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。
再按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅；本票未載到期日者，視為見票即付，票據法第22條第1項前段、第120條第2項分別定有明文。
⒉又查，依被告羅培珍所提證據，至多僅能證明系爭抵押權於9
9年6月15日確定時，尚有本票債權存在，已如前述；而該本票未記載到期日，視為見票即付，故自發票日即94年5月30日起經3年即97年5月30日，本票時效已完成，羅錦良迄至於死亡前，及被告繼承羅錦良前開本票債權後，於前開本票時效完成後，5年間（即至112年5月30日前）未實行其抵押權，依前開規定，抵押權自已消滅。
⒊至被告羅培珍固稱詹源添有承認債務，時效未完成，及其並
不知悉羅錦良有該債權，未怠於行使權利等語。然查，詹源添之子即陳郁廷固表示：「是我要拿錢出來 處理這個問題」等語，惟陳郁廷與詹源添為不同自然人個體，上開對話至多僅能證明陳郁廷有以自己名義表示欲承擔債務之意思，不能代表詹源添自己有承認本票債務之意思，自難憑此對話紀錄證明詹源添於本票時效完成後有承認本票債務。又民法第880條所定5年期間為除斥期間，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，除斥期間經過後，權利當然消滅（最高法院86年度台上字第646號判決意旨參照），故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅，並不以抵押權人主觀是否知悉為除斥期間之起算，故被告羅培珍主張其不知悉系爭抵押權存在，認未怠於行使權利，並不影響系爭抵押權於除斥期間內未經抵押權人行使而消滅之事實。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。查系爭房地為原告所有，其上登載有羅錦良之系爭抵押權，有前開系爭房地謄本可參；而系爭抵押權既已消滅，故該抵押權之登載已影響原告對系爭房地所有權行使之圓滿，故原告依前開規定請求塗銷系爭抵押權，即屬有據。
㈤又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行請求塗銷該登記。查系爭房地上仍登記系爭抵押權之權利人為羅錦良（見本院卷第49至59頁），而羅錦良既於99年6月15日已死亡，被告繼承系爭抵押權且均未拋棄繼承等情，有原告所提羅錦良除戶謄本、繼承系統表及繼承人戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第61至71頁），是被告既已繼承系爭抵押權，然迄未辦理繼承登記，揆之前開說明，應須先辦理繼承登記方得處分，故原告請求被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，再將系爭抵押權塗銷，亦屬有據。至被告羅培珍雖主張原告請求塗銷有違誠信原則等語，惟原告基於所有權人地位，訴請被告塗銷已消滅之系爭抵押權，係正當行使所有權人之物上請求權，非屬權利濫用，亦無何違反誠實信用原則之可言，被告羅培珍所辯，並無可採。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、同法第85條第2項。
中 華 民 國 115 年 8 月 11 日
民事第一庭 法 官 黃思惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 11 日
書記官 洪雅琪附表編號 設 定 標 的 抵 押 權 設 定 明 細 1 苗栗縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍為全部） 登記次序：0000-000 收件年期：94年 字號：銅地資字第026550號 登記日期：94年6月2日 權利人：羅錦良 債權額比例：全部（1分之1） 擔保債權總金額：最高限額180萬元 存續期間：不定期限 清償日期：依照各個契約 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：詹源添 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部（1分之1） 證明書字號：094銅鑼地所字第000344號 設定義務人：周慧娟 2 苗栗縣○○鄉○○段0○號建物（權利範圍為全部）