臺灣南投地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第9號
101年3月26日辯論終結原 告 石勝文即三多行訴訟代理人 葉慶人律師被 告 南投縣政府代 表 人 陳志清訴訟代理人 吳栢嘉
黃信輝羅添慧上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國101年6月7日台財訴字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告代表人於起訴時原為縣長李朝卿，於訴訟繫屬中變更為陳志清，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告於民國101年3月6日會同南投縣政府警察局集集分局員警，在南投縣○○鎮○○街○○○號原告獨資經營之三多行商號內，查獲原告販賣將原標示有效期限「2011.05」噴墨塗改變造有效期限「2012.11」之「將活性碳濾嘴香菸20支（焦油：7毫克，尼古丁：0.7毫克）」10包，遂以原告販賣逾期菸品，同時違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第2項之規定，並依同法第54條第2項、第56條第1項及行政罰法第24條第1項之規定，以101年4月12日府財菸字第0000000000號裁處書裁處原告罰鍰新臺幣（下同）5萬元，並沒入上開違規菸品合計10包。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：㈠違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有故意或過失
之情形為限，是被告就原告有故意之違章行為，應負舉證責任。原告並未接觸本件違規菸品取締之相關新聞，且本件違規菸品是否經變造有效期限，其外觀實難以立即以肉眼判斷，亦無其他法規課予零售業者查證之義務，是原告依法並不負有事前查證之作為義務，且其主觀上就上開結果之發生亦無故意或過失，自不應受罰。被告本件裁罰，實有違誤。況原告縱有將違規菸品陳列架上，然陳列的菸品僅10包而已，情節輕微，竟遽以裁處5萬元，洵已違反比例原則之要求。且其他縣市政府就同類違章行為，均引用菸酒管理法第32條第2項、第54條第2項及行政罰法第19條規定，免予處罰，被告亦應受此行政慣例之拘束。
㈡遭查獲之變造有效期限之「將活性碳濾嘴香菸20支」10包，
應屬不符規定標示之菸品，而非逾期菸品，是原告販賣前開菸品，應依菸酒管理法第54條第2項裁罰，而非同法第31條第2項及第56條第1項。況販賣係指行為人有償而移轉菸品之行為，與意圖販賣而陳列所指圖為有償而陳列菸品，係僅有販賣之意思，二者構成要件有所不同。而菸酒管理法第47條、第49條、第54條第2項所規定處罰之行為樣態均包括「販賣」及「意圖販賣而陳列」兩種行為類型，足見販賣與意圖販賣而陳列，乃兩種不同的行為模式。再參以菸害防制法第
5 條限制菸品以無法辨識消費者年齡之方式販賣，如開放式貨架、自動販賣、電子購物等，是菸品陳列於架上，尚須判斷購買者是否年滿十八歲，始得販賣，益徵「販賣」與「意圖販賣而陳列」兩者不同。是立法若僅處罰販賣行為，而未將意圖販賣而陳列列入處罰之行為態樣時，依「立法省略，視為有意省略」、「明示其一，排除其他」之法理，應認為僅限於有償而移轉菸品之行為類型無疑。觀諸菸酒管理法第
56 條第1項第9款既僅規定販賣逾有效日期或期限之菸酒行為，並未併列意圖販賣而陳列，則該條文就逾有效日期或期限之菸酒之管制行為，應僅限於「販賣」行為，而不及於「意圖販賣而陳列」之行為。本件被告所查獲之逾期菸品，僅係陳列於原告店內，尚未賣出，與菸酒管理法第31條第2項所示之「販賣」要件不符，而被告又未能舉證證明原告確有販賣該菸品之行為，僅單純以菸品數量減少，即推論原告有販賣行為云云，實不足採。
並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告抗辯：㈠原告以販售菸品為業，對於所販售之商品應有相當之認知，
所販售之菸品來源是否可靠、是否為逾期菸品等，均應盡其注意義務以符合法律規範，以確保商品品質，避免損及消費者權益。原告未善盡注意義務而陳列販售變造且屬逾有效期限之菸品及未標示產製業者之菸品，已嚴重損及眾多消費者權益及身體健康，其販售行為如出於賺取暴利之故意者，除有行政責任外，恐另涉及刑事詐欺之嫌；倘若無故意行為，亦有實質上之業務過失，自無行政罰法第7條第1項規定之適用。況新北市政府先前曾查獲變造即將過期之香菸，並於電視及平面媒體發佈新聞，再觀諸查獲之逾期菸品，塑膠包膜不平整，標示有效日期之部分經塗改之情形非常明顯，與一般菸品之印刷顯然不同，一般人憑肉眼即可辨別，更何況原告以販售菸品為業，將比常人更有辨別能力，卻以不知情及我國法治無課予零售業者查證菸品有效期限是否經變造之義務來卸責，如何保障消費者合法權益。
㈡且依原告提出之統一發票收據可知，原告係向加佑菸酒股份
有限公司購入「將活性碳濾嘴香菸20支」3條，而查獲時架上只剩下1條，足見原告確有販賣逾期菸品之行為。另依高雄高等行政法院之見解，菸酒管理法之販賣與刑法之販賣行為不同，不需以販入之後再行賣出為要件。被告審酌原告違章情節，按法定最低金額處罰，應無不妥，所訴核無足採，本件原處分應予維持等語。
並聲明：如主文所示。
五、按「菸酒逾有效日期或期限者，不得販賣。」、「菸品容器及其外包裝之標示，不得有不實或使人誤信之情事。」、「販賣、轉讓或意圖販賣而陳列不符本法標示規定之菸酒，處販賣或轉讓者查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰，並沒入違規之菸酒。」、「菸酒業者違反第31條第2項規定販賣逾有效日期或期限之菸酒，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」分別為菸酒管理法第31條第2項、第32條第2項、第54條第2項、第56條第1項第9款定有明文。又按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」復為行政罰法第24條所明定。
六、經查，本件被告於101年3月6日會同南投縣政府警察局集集分局員警，在南投縣○○鎮○○街○○○號原告獨資經營之三多行商號內，查獲原告將原標示有效期限「2011.05」噴墨塗改變造有效期限為「2012.11」之逾期菸品「將活性碳濾嘴香菸20支」1條即10包陳列於架上等情，為兩造所不爭，並有南投縣政府辦理菸酒稽查結果紀錄表、扣押物收據、南投縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場相片在卷可參。足見查扣之「將活性碳濾嘴香菸20支」10包除為標示不實外，亦為逾期菸品。再查，前開10包逾期菸品係原告向訴外人即加佑菸酒股份有限公司以每條200元之價格購入3 條即30包，為原告於查獲時所自陳，並有該公司之統一發票附卷可稽。再參以現場查獲之「將活性碳濾嘴香菸20支」之菸品1條，已較購入之3條減少2條等情，足見原告係以販賣為目的購入前開菸品，則前開菸品應係因原告出售而減少。是原告將已逾有效期限及標示不實之「將活性碳濾嘴香菸20 支」菸品2條販賣予他人，因而違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第2項規定之事實，堪予認定。
七、原告雖主張：原告並不知前開扣押之菸品為逾期菸品，尚無故意或過失等語。然查，觀諸現場相片所示，前開逾期菸品之有效期限係以黑色塑膠打印方式黏在包裝盒上，與一般菸品之有效期限係印刷噴墨方式印在包裝盒上有別，且包裝封口處之塑膠膜亦不平整，是前開逾期菸品在外觀上與正常包裝之有效菸品顯然可明顯辨別出不同。而原告為菸品零售業者，實際從事菸品買賣業務，對菸酒管理法之相關規定，基於業務所需，自應有優於一般人之相當認識。且原告有多年販賣菸品之經驗，對於是否為變造有效期限之逾期菸品，亦應有辨別能力。且逾期菸品若品質不良，對於人體有相當大的危害，此部份已屬於公共利益，販賣者自應確認該菸品的來源與品質，始得販售，原告未經確認品質即販售逾期菸品，不得謂其已盡注意義務，難謂其無過失。是原告前開主張，尚非可採。
八、原告雖又主張：原告僅將逾期菸品陳列於架上，並無販賣行為，與菸酒管理法第31條第2項、第56條第1項第9款之要件不符，是被告以原告陳列販售現場查獲之逾期菸品1條為由裁罰，顯有違誤等語。然查，原告確有販賣逾期菸品之行為，已如前述。況按修正後菸酒管理法第47條所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為完成（高雄高等行政法院97年訴字第364號判決要旨參照）。本件查扣之逾期菸品既係以營利為目的而購入，雖尚未賣出，然原告就此部分亦成立販賣逾期菸品之違章行為。是原告違反菸酒管理法第31條第2項、第56條第1項第9款之規定，其違規事證明確，原告主張顯不足採。至其他縣市政府就販賣變造有效期限之逾期菸品，以違反菸酒管理法第54條第2項之規定販賣標示不實商品而裁罰，此為行政機關各自依職權認事用法之結果，與行政慣例有別。且前開裁罰依據與本件不同，尚不得比擬裁罰結果之輕重。而被告裁罰5萬元，已為菸酒管理法第56條第1項第9款所定罰鍰之最低額，亦無違反比例原則之處。
九、綜上所述，原處分以原告販賣逾期菸品及標示不實菸品，同時違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第2項之規定，並依同法第54條第2項、第56條第1項及行政罰法第24條之規定，裁處原告罰鍰5萬元，並沒入上開違規菸品合計10包，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告請求撤銷，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
行政訴訟庭法 官 趙思芸上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書記官 洪瑞璣