臺灣南投地方法院刑事判決 八十八年度自字第九五號
自 訴 人 丁○○自訴代理人 黃佩韻律師被 告 丙○○選任辯護人 鄭秀珠
黃怡瑜被 告 乙○○右列被告因偽造文書案件，經自訴人提起自訴，及臺灣南投地方法院檢察署移送併辦（八十八年度偵字第三六八Ｏ號），本院判決如左：
主 文丙○○、乙○○均無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人與被告甲○○（另行審結）原共有坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段六十三之二號地號土地，嗣經最高法院判決分割確定，由自訴人取得同段六三之二地號土地，被告甲○○取得同段六三之一四地號土地，惟被告甲○○、丙○○、乙○○兄弟，意圖強取自訴人上開因分割而取得之同段六三之二地號土地，竟利用民法第八百六十八條之規定，在上開土地分割共有物訴訟尚在進行中，故意通謀虛偽意思表示，以被告甲○○之應有部分七分之五，向南投縣竹山地政事務所申請土地抵押權設定登記，於民國（下同）八十二年十一月十八日，為被告丙○○虛偽設定新台幣（下同）一千五百萬元之抵押權，並於八十三年九月五日，為案外人宋紀美任虛偽設定本金最高限額三百萬元之抵押權，而共同明知為不實之事項，使該地政事務所不知情之公務員，分別以竹登字第八九四
六、七一五Ｏ號，將此不實之事項，登載於其職務上所掌之土地登記簿上，致分割確定後，上開虛偽設定之抵押權，仍繼續存在於自訴人所分得之同段六三之二地號土地上，其後被告丙○○即以抵押權人之身分，向臺灣南投地方法院聲請拍賣自訴人上開所分得之同段六三之二地號土地之應有部分七分之五，故彼等所為，顯涉有刑法第二百十四條明知為不實事項使公務員登載不實罪嫌云云。
二、訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認渠等有偽造文書之犯行，被告丙○○辯稱：其與甲○○間確有債權債務關係存在，其均係使用前台中第八信用合作社大雅分社帳戶之支票予甲○○使用，與甲○○係換票，最後甲○○總共欠其一千一百十萬元，因後來吳哲人又償還三百萬元，故其向台中地院聲請支付命令之金額僅為八百萬元，甲○○原本開票所交付之金額已達二千萬元以上，但因有些支票發票人已經拒絕往來，其便未加以提示，票據上之金額及簽名均係甲○○本人所為，且票期均為八十二年，其債權及抵押權均屬實在，並無偽造之情事等語；被告乙○○辯稱：其僅係受丙○○之委託辦事，並無偽造文書之情事等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件自訴意旨係以：①被告甲○○於臺灣臺中地方法院八十二年度訴字第一六四號分割共有物訴訟中，提起反訴主張自訴人就分割前同段六三之二地號土地並無共有權，且自訴人應將其應有部分七分之二移轉予被告甲○○，故被告甲○○自始即有不欲自訴人分得土地之意。②被告甲○○明知辦理分割登記前，以其應有部分所設定之抵押權，於分割之後將繼續存在於自訴人所分得之土地上，仍於分割共有物之訴訟尚在進行中，為被告丙○○、案外人宋紀美任設定抵押權，以藉日後拍賣並進而取得自訴人分得之土地。③分割前六三之二地號土地，其公告地價以八十三年計算，被告甲○○應有部分七分之五僅值十一萬四千四百六十八元，乃被告甲○○竟設定案外人戊○○二千四百四十萬元、康和租賃股份有限公司二百五十萬元、宋紀美任三百萬元，丙○○一千五百萬元之抵押權，顯與常理有違。④甲○○與丙○○為親兄弟，甲○○竟為丙○○設定一千五百萬元之抵押權。⑤被告甲○○既僅就其應有部分為被告丙○○設定抵押權，則被告丙○○理應於分割之後，僅就被告甲○○分得土地部分實行抵押權，乃其竟對自訴人分得之土地實行抵押權。⑥案外人戊○○與被告乙○○具有合夥關係，並於查封被告甲○○所分得之六三之一四地號土地時，以被告乙○○為代理人，而戊○○拍定該土地後，更移轉予被告乙○○之妻吳李秀雲﹔而被告丙○○聲請拍賣自訴人所分得之上開六三之二地號土地，亦由被告乙○○為送達代收人，足見被告乙○○顯係一手處理並包辦所有事宜之人。⑦被告甲○○、丙○○於檢察官偵查中供稱其間之借貸金額僅有一千一百餘萬元，卻故意設定一千五百萬元之一般抵押權。且被告甲○○就其向丙○○借款之金額，於檢察官偵查中供述前後不一。⑧被告丙○○提出之發票日為七十九年九月十三日、八十年一月三十一日之本票，應係八十一年六月三十日所設定之一千萬元本金最高限額抵押權範圍，且有三張指名予丙○○兌現之支票筆跡不同，而發票日八十二年十二月十二日、面額五百九十萬元、發票人宗興育樂開發有限公司盧德聰之支票係在一千五百萬元之抵押權設定之後所開立，亦無從認定與一千五百萬元之抵押權有關。⑨被告丙○○所持有發票人為陳清南之支票存款帳戶迄今仍在使用中，被告丙○○卻未持以兌現﹔而發票人張靜、宗興育樂開發有限公司支票到期時，均尚未被拒絕往來，被告丙○○亦未持以兌現，且大多支票被告甲○○均未在上面背書負責，被告甲○○並未以自己名義簽發本票，卻以他人支票交付，此與常情有違。⑩被告丙○○提不出八十二年間交付甲○○一千五百萬元之證明等情，因認被告等所為之抵押權設定係通謀虛偽意思表示。經查：
①民事訴訟法第二百五十九條業已明文規定，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫
屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。查自訴人於八十二年一月九日對被告甲○○提起民事訴訟，請求分割共有物，由臺灣臺中地方法院以八十二年訴字第一六四號審理，被告甲○○於八十二年三月四日具狀提起反訴，請求確認自訴人並無共有權存在，嗣經該院於八十二年八月十日就關於反訴部分為駁回之實體判決，被告甲○○不服提起上訴，分經臺灣高等法院臺中分院於八十三年二月二十一日以八十二年度上字第七八Ｏ號、最高法院於八十三年五月二十七日以八十三年度臺上字第一三二六號駁回被告甲○○之上訴確定，此經本院調取該案卷宗核閱屬實，故被告甲○○於上開民事訴訟程序中提起反訴，不論是否有理由，本即為民事訴訟法上所賦予之權利，自難據以推定被告甲○○提起反訴當時，有何偽造文書之犯意存在。
②查坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段六十三之二號地號土地，原係被告甲○○
與自訴人共有，被告甲○○應有部分七分之五，自訴人應有部分七分之二，被告甲○○在七十八年七月十二日，自乙○○、吳哲源處購得其應有部分七分之五之後，其應有部分七分之五，就曾於七十九年六月三十日被債權人南投縣竹山鎮農會聲請查封（於七十九年八月四日塗銷），於八十一年三月十六日被債權人吳思慧聲請查封（於八十一年三月二十日塗銷），於八十一年三月二十六日被債權人吳思慧聲請查封（於八十一年四月二十四日塗銷），於八十一年十二月十日被債權人康和租賃股份有限公司聲請查封（於八十一年十二月二十二日塗銷）﹔且被告甲○○就其應有部分，於七十八年十月二十四日，向案外人蕭百燕、蕭燕雪設定二百萬元之抵押權（於八十一年七月三十日清償塗銷），於八十年十月二十九日，再向案外人蕭百燕、蕭燕雪設定一百萬元之抵押權（於八十一年七月三十日清償塗銷），於八十年十二月二日，向案外人呂靜芬設定最高限額二百萬元之抵押權（於八十二年三月九日清償塗銷），又於八十一年六月三十日，向被告丙○○設定本金最高限額一千萬元之抵押權（丙○○於八十二年三月十日將抵押權讓與案外人戊○○，戊○○再於八十三年十二月二十一日，將抵押權讓與被告乙○○，被告乙○○再於八十五年六月十九日拋棄該部分抵押權），於八十一年十一月四日，向案外人陳季村設定本金最高限額一千四百四十萬（陳季村於八十二年二月九日將抵押權讓與案外人戊○○，戊○○再於八十三年十二月二十一日，將抵押權讓與被告乙○○，被告乙○○再於八十五年六月十九日拋棄該部分抵押權），於八十一年十二月二十九日，向案外人康和租賃股份有限公司設定本金最高限額二百五十萬元之抵押權（於八十八年三月二十三日清償塗銷），於八十二年十一月十八日，向被告丙○○設定一千五百萬元之抵押權（尚未塗銷），於八十三年九月五日，向案外人宋紀美任設定本金最高限額三百萬元之抵押權（尚未塗銷）。而自訴人就其應有部分，於八十一年七月一日，向案外人明達榮設定六百萬元之抵押權（於八十五年二月十日清償塗銷），而該六三之二地號土地，因前開民事分割共有物確定判決之後，於八十三年九月二十七日分割出同段六三之一四地號土地，由被告甲○○分得該六三之一四地號土地，自訴人分得該六三之二地號土地，此有上開二筆土地登記簿謄本在卷（臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二一四號偵查卷第六十頁至八七頁）可稽。
③自訴人雖指稱被告甲○○為被告丙○○、案外人宋紀美任設定抵押權，目的在日
後藉拍賣程序以取得自訴人分得之土地云云，惟查被告甲○○於七十八年起，即多次向人借款並設定抵押權，甚且多次遭債權人查封，此有上開土地登記簿謄本可查，足見被告甲○○之財務狀況並非良好。而被告甲○○與被告丙○○於八十一年六月三十日，既已設定本金最高限額一千萬元之抵押權，如彼等有虛偽設定抵押權以取得自訴人分得之土地之意圖，自無由被告丙○○於八十二年三月十日將該抵押權讓與案外人戊○○，再於八十二年十一月十八日另行設定一千五百萬元抵押權之必要。又被告乙○○於八十三年十二月二十五日，自案外人戊○○處受讓取得本金最高限額合計二千四百四十萬元之抵押權後，亦無於八十五年六月十九日拋棄該部分抵押權之必要﹔被告甲○○更無於八十八年三月二十三日，將其向案外人康和租賃股份有限公司所設定本金最高限額二百五十萬元之抵押權清償塗銷，以減免自訴人所分得土地上抵押權額度之必要。再按抵押權債權人如欲透過拍賣抵押物之程序取得債務人之土地，必須該土地經查封拍賣程序後，無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，債權人到場當場聲明願承受（如債權人有二人以上願承受，以抽籤決定），且無共有人、地上權人、典權人、承租人、基地所有權人表明願以同一價格優先購買，始能取得該土地，其間變數甚多，未必能夠如願。況且，被告甲○○係在土地為分割登記之前設定抵押，如自訴人與被告甲○○仍維持共有狀態，自訴人可在該土地之強制執行程序，以共有人之身分行使優先購買權而取得全部土地﹔而被告甲○○、丙○○、案外人宋紀美任如有意以拍賣程序取得自訴人之土地，則在自訴人於八十三年九月二十七日取得其所分得之土地後，於案外人宋紀美任之最高限額抵押權存續期限屆滿即八十四年八月三十一日、被告丙○○抵押權存續期限屆滿即八十三年二月十六日之後，即可對自訴人所取得之土地為強制執行程序以遂其願，則在自訴人所分得之土地有可能滅失、被徵收之情形下，被告丙○○又何須等至八十八年間，始對自訴人所分得之土地為拍賣抵押物之程序（即被告丙○○於八十八年三月三十一日取得拍賣抵押物裁定，八十八年五月三十一日聲請強制執行，案外人宋紀美任於八十八年七月二十六日聲明行使抵押權參與分配，有本院八十八年度執字第二二五一號民事執行卷可考）？故自訴人上開指摘，要係推測之詞，並不足採。
④自訴人雖又指稱被告甲○○所設定之抵押權金額過高，且為其兄弟即被告丙○○
設定一千五百萬元之抵押權，均違反常情云云，惟查自訴人就其應有部分七分之二，亦曾設定六百萬元之抵押權，已如前述，則被告甲○○之應有部分七分之五，亦應具有一千五百萬元之價值，且最高限額抵押權之特性，在抵押權成立時，可不必先有債權存在，故案外人戊○○二千四百四十萬元、康和租賃股份有限公司二百五十萬元、宋紀美任三百萬元之抵押權，既均屬本金最高限額抵押權，自未必有等額之債權存在。又被告甲○○與丙○○雖係兄弟，但其間如有鉅額金錢往來，在親兄弟亦應明算帳之情形下，被告丙○○在被告甲○○所有土地上設定高額抵押權，應非法所不許，因此自訴人指稱被告甲○○抵押權金額過高部分，容有誤會。
⑤再抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響﹔分別共有土地，部分共有
人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，民法第八百六十八條、土地登記規則第九十四條前段分別定有明文，此為抵押權不可分性之表現。被告甲○○於上開分割前六三之二地號土地，就其應有部分七分之五設定抵押權予被告丙○○、案外人宋紀美任，於分割出同段六三之一四地號、分割後六三之二地號土地時，依上說明，該抵押權自仍存在於該二筆分割後之土地上，此乃法律規定之當然結果，被告丙○○嗣後對自訴人所分得之上開六三之二地號土地進行拍賣抵押物之程序，依理雖有不該，但所為尚非法所不許。且「因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人，有求償權」，亦經民法第八百七十九條所明定，亦即，自訴人所分得之土地，如日後因抵押權人即被告丙○○實行抵押權後，而喪失該土地之所有權，其仍可依上開規定對被告甲○○求償，以彌補其損失，故自訴人指摘被告丙○○不應執行其分得之土地部分，並無理由。
⑥自訴人另以被告乙○○與案外人戊○○具有合夥關係，並曾代理戊○○查封被告
甲○○所有之同段六三之一四地號土地，且擔任其送達代收人，而戊○○拍定該土地後，更移轉予被告乙○○之妻吳李秀雲﹔被告乙○○亦在被告丙○○聲請拍賣自訴人所分得之上開六三之二地號土地事件中，曾經代理並擔任送達代收人，而認被告乙○○一手包辦所有事宜云云。訊之被告乙○○固坦承有代理戊○○並擔任被告丙○○送達代收人等情，然矢口否認知情，辯稱：其僅係受託處理事情，內容如何其並不清楚等語。而經證人戊○○於本院八十九年七月十二日審理中到庭證稱：在八十二年間，甲○○曾向伊借款一千萬元，並向乙○○借款一千四百萬元，總共二千四百萬元，該借款係透過丙○○之背書，伊才同意借款，借款時同時用以清償案外人陳季村之債權。另為讓伊之抵押權保持在第一順位（當時後順位已設定有明達榮之六百萬元抵押權、康和租賃股份有限公司本金最高限額二百五十萬元之抵押權），故在伊將款項交給丙○○，丙○○再轉交甲○○後，以讓與之方式自丙○○、陳季村處取得抵押權，而未塗銷該抵押權。嗣後伊因缺錢，陸續向乙○○借款，乃於八十三年底將該二千四百萬元之抵押權讓與乙○○（當時土地已分割），嗣因乙○○又向伊借款，伊乃於八十五年六月間再自乙○○處受讓該抵押權（僅有六三之一四地號土地，至分割後六三之二地號土地上之抵押權則由乙○○拋棄。＊由此亦徵被告乙○○無取得該分割後六三之二地號土地之意圖），並於八十六年拍賣甲○○所有坐落同段六三之一四、共有同段六四地號土地（詳本院八十六年度執字第一八四Ｏ號民事執行卷。＊如被告乙○○意在強取自訴人分得之土地，又何須多此一舉而對被告甲○○為此強制執行程序？），伊於拍賣過程中，因涉案被通緝，並於八十七年九月服刑至八十八年二月十五日，故拍賣之事伊才會委託乙○○擔任送達代收人等語，查證人戊○○確因竊盜案，由臺灣南投地方法院檢察署於八十七年二月十日以八十七年執字第二七六號執行有期徒刑五月，因戊○○逃亡，於八十七年七月十六日發布通緝，八十七年九月十五日送監執行，於八十八年二月十五日執行完畢，有臺灣南投地方法院法務部在監在押資料表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，核與證人戊○○上開供述相符，其證言應屬可採。況且，在強制執行程序中，代理人僅係為本人為強制執行行為，其行為結果對本人發生效力，送達代收人更僅係為本人收受文書，均無法享受任何因強制執行所獲得之利益，自不能以被告乙○○曾在前開二次強制執行程序中擔任代理人及送達代收人，即謂其與債務人即被告甲○○、債權人即被告乙○○有共同犯意之聯絡存在。況在自訴人所指被告等所涉使公務員登載不實犯行中，地政事務所人員在土地登記簿謄本上所登載之竹登字第八九四六號抵押權設定登記，係由丙○○、甲○○委託案外人鐘義雄代理、陳嘉惠為複代理辦理申請登記，有南投縣竹山地政事務所八十九年六月五日竹地一字第四三八七號函可稽﹔竹登字第七一五Ｏ號部分，在抵押權設定契約書上，亦僅有甲○○、宋紀美任之印文、署名等（參本院八十八年度執字第二二五一號聲請參與分配民事執行卷），均無被告乙○○之印文或署名，又如何認定被告乙○○有使公務員登載不實之犯行？且自訴人如以被告乙○○曾擔任代理人及送達代收人，即認其涉有犯嫌，卻何以未將涉案情節更重之抵押債權人戊○○、宋紀美任及受益人即乙○○之妻吳李秀雲等人列為被告？故自訴人此部分之認定，亦屬推測之詞，並不足採。
⑦自訴人另指稱被告甲○○、丙○○間借貸金額與設定金額不符，被告甲○○就借
款之金額供述前後不一，被告丙○○提出之發票日為七十九年九月十三日、八十年一月三十一日之本票，應與一千五百萬元之抵押權無關，且有三張支票筆跡不同，而發票人為宗興育樂開發有限公司盧德聰之支票亦與一千五百萬元之抵押權無關。發票人為陳清南之支票存款帳戶迄今仍在使用中，被告丙○○卻未持以兌現﹔而發票人張靜、宗興育樂開發有限公司支票到期時，均尚未被拒絕往來，被告丙○○亦未持以兌現，且大多支票被告甲○○均未在上面背書負責，被告甲○○並未以自己名義簽發本票，卻以他人支票交付，與常情有違，被告丙○○又提不出八十二年間交付甲○○一千五百萬元之證明等情，認被告丙○○、甲○○間之債權債務係虛偽云云。惟按本件所設定之一千五百萬元抵押權，其種類為一般抵押權，該抵押權設定契約書本身即可用為債權存在之證明，本無待再以其他債權憑證以證明債權人之債權存在，況被告丙○○業已提出以被告甲○○為發票人之本票三紙（面額各八十五萬元、五十萬元、十五萬元）、被告甲○○背書之支票七紙（面額各二百十萬元、六十萬元、四百八十萬元、四十萬元、五百九十萬元、五十萬元、四十萬元）等在卷（影本見八十八年度偵字第三六八Ｏ號偵查卷第一二三、一二四頁）可查，而被告丙○○亦提出其在前臺中第八信用合作社大雅分社（現為誠泰銀行）八十二年一月一日至八十二年十二月三十一日之存摺存款對帳單（見八十八年度偵字第三六八Ｏ號偵查卷第七三至一一Ｏ頁），證明其於八十二年間，確有數十萬元至最高八百零一萬元之資金進出，足見被告丙○○與甲○○之間之金錢往來甚為頻繁。另在票據實務上，開立遠期支票以借款者甚多，並不能以發票日未到，即認該支票並不存在，且持票人在到期前，亦可持支票再向他人貼現，未必應先存入金融機構，自不能以持票人未將支票存入金融機構託收而否定該支票債權之真正，而被告甲○○與丙○○係兄弟關係，按理在支票到期前，持票人均會知會發票人是否可能兌現，以避免產生退票紀錄（被告丙○○稱張靜為甲○○之妻、曾德聰為甲○○之合夥人、陳清南為甲○○之友人），故臺中區中小企業銀行竹山分行八十九年四月二十九日中竹山字第五五號函，雖敘明張靜拒絕往來日期為八十四年九月十五日，宗興育樂開發有限公司拒絕往來日期為八十三年七月八日，依上說明，被告甲○○持有逾期之票據，且不及兌現，乃屬當然之理，並不足為否定其債權之根據。是本件自訴人質疑被告甲○○與丙○○間並無債權存在，尚有誤會，縱被告甲○○就債權金額多寡前後供述不一，亦不能以其前後供述不同即否認債權之存在，進而推定其等有偽造文書之犯行。
⑧綜上所述，本件被告丙○○、乙○○辯稱其等未偽造文書等辯解，應堪採信。此
外自訴人並未能舉出其他積極證據，亦未查出其他積極證據以證明被告丙○○、乙○○有偽造文書之犯行，是自訴人所指上開使公務員登載不實之犯行，即屬不能證明，依法自應為彼等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條，第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十三 日
臺灣南投地方法院刑事庭
法 官 林 宜 民右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。「切勿逕送上級法院」。
書記官中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十三 日