臺灣南投地方法院刑事判決 八十九年度易字第六九五號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林萬生右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三０一三號），本院判決如左：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於民國八十三年間某日，在南投縣某處，向告訴人甲○○佯稱：可共同合夥以太昌貨運行乙○○之名義，向任發營造有限公司與丙○○承攬日月潭污水廠級配部分工程及南投縣魚池鄉中明村之土地填土工程，而告訴人為隱名合夥人，被告為出名營業人，致告訴人不疑有詐，乃以其所有、坐落於南投縣○○鄉○○段第一百二十六之五、之六、之七及南投縣○○鄉○○○段二０三之十號等四筆土地，提供抵押擔保向被告之母張林秀枝借款新台幣（下同）一百五十萬元，而抵押設定為二百萬元，扣除利息八萬二千五百元，告訴人自行取回一萬七千五百元，其餘一百四十萬元由乙○○轉支為本件甲○○之合夥出資。殆被告得手後，不數日被告復向告訴人佯稱：標得土方之工程，每立方米僅五十五元，每立方米要賠四、五十元，致告訴人心急如焚，被告乃表示再找人和對方談談看，數日後被告向告訴人稱：最後敲定為每立方米九十元，使甲○○不知有詐，在心存感激之下，又陸續拿出五十萬元予被告，做為合夥投資之用。詎被告得手後，竟否認與告訴人間有何上開合夥之關係，且拒絕返還出資及分配利潤予告訴人，至此告訴人始知受騙，因認被告涉有詐欺罪嫌等語。
二、公訴人認為被告涉犯詐欺罪嫌，係以告訴人甲○○在台灣南投地方法院檢察署偵查中及台灣南投地方法院審理八十六年自字第一一０號案件調查中、台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第四八九九號偵查案件中指訴甚詳，復有他項權利證明書影本一紙在卷足憑，另參以告訴人在上開自訴案件所提之錄音帶及錄音帶譯文記載告訴人與被告間，曾就合夥承作日月潭污水廠工程級配砂土一立方公尺係「九十元」或「一百三十元」一情，發生爭執，有該錄音帶及錄音帶內容譯文附於該自訴卷可稽，而該錄音帶經法務部調查局鑑定結果，錄音帶內之女聲與被告之聲音音質相同，及告訴人所提出被告親自書寫之會算單上記載：甲○○，乙○○經手一四０萬‧‧‧‧五萬拿到工地‧‧‧‧八六萬工程款不足、六萬什支等語，而被告於前揭偵查暨台灣南投地方法院自訴案件審理中亦坦承該會算單為其所寫，此亦有台灣南投地方法院八十六年度自字第一一０號、八十七年自字第五十三號刑事判決二件在卷足稽，而認被告所辯並無合夥一事，顯係事後卸責之詞，不足採信為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院就此著有四十六年台上字第二六０號判例可資參照。換言之，該罪必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成。至於民事當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，先予敘明。
四、訊據被告於本院調查時，先則否認其與告訴人間有隱名合夥之關係，經本院調查錄音帶及其譯文、會算單、便條紙，並訊問證人戊○○、丁○○、黃秋凡後，則改稱其與告訴人間，確實有隱名合夥關係存在，惟堅決否認有詐欺犯行，並辯稱：伊係至八十五年六月間，告訴人否認曾向其母親張林秀枝借款三百萬，而提起確認抵押權不存在之訴；並於八十五年十一月間，對伊提起詐欺背信之告訴後，伊因不黯刑事法令，唯恐遭罹刑責，始為錯誤之防衛而否認合夥關係等語。經查：案外人即被告母親張林秀枝曾以告訴人未清償三百萬抵押借款，而於八十五年七月間聲請本院於同年七月十九日以八十五年度拍字第四０八號民事裁定准予拍賣抵押物，並據以申請本院以八十五年度執仁字第二三五六號拍賣抵押物強制執行；另告訴人則於八十五年十一月間以被告未據實與其會算合夥承包工程之級配數量與每立方米之價額，而於八十六年九月間向本院提起自訴，本院以八十六年度自字第一一０號審理等，分別有各該民事裁定、強制執行查封函及民刑事判決、卷宗等在卷可稽，堪信被告所辯伊係因與告訴人間多所纏訟糾葛始否認二人間之隱名合夥關係應屬真實。
五、再按隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪可言，最高法院著有二十八年度滬上字第三十一號判例可參。另最高法院七十六年台上字第三四０三號判決並稱：「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第七百零二條定有明文。又隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。上訴人既自承其為隱名合夥人，被告林鈴富為出名營業人，則林鈴富非為上訴人處理事務之人，其處理自己之業務或財產，不論其方法或結果如何，均無成立背信罪或業務上侵占罪之餘地。」（判決全文參閱最高法院民刑事裁判選輯第八卷第二期），是依最高法院所揭法律要旨，縱令出名營業人之開支有浮濫不當或其收支帳簿之記載有不夠鮮明之處，亦僅得依民事訴訟之途徑解決，尚不構成刑法上之侵占、背信或詐欺之罪。此並有該院六十九年度台上字第二五七號判決要旨，可資遵循。經查被告與告訴人間具有隱名合夥關係一節，除被告上開自白外，並經告訴人於歷次偵審中指訴綦詳，且有錄音帶及內容譯文、便條紙等在卷可稽，故本件告訴人既為隱名合夥人，則本件被告縱確有拒絕返還出資及分配利潤予告訴人之情形，因其行為既係為自己處理事務，並因而持有其財產，其處理結果縱有失當不平，亦難認被告自始即對告訴人施用詐術，而與刑法上詐欺之構成要件不符，告訴人如欲救濟，仍僅能依循民事訴訟之途徑解決，尚難以被告單純債務不履行之狀態，即推定被告自始有不法所有之意圖而施用詐術。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，依首揭說明，即應諭知被告無罪，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本件經檢察官林佳裕到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十三 日
臺灣南投地方法院刑事庭
審判長 法官 林 宜 民
法官 丁 智 慧法官 廖 健 男右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。「切勿逕送上級法院」。
書記官中 華 民 國 九十 年 七 月 二十三 日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」