臺灣南投地方法院刑事判決 九十二年度訴字第四三三號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 申○○選任辯護人 林松虎律師
吳瑞堯律師許蕙寶律師被 告 丑○○右 一 人選任辯護人 林松虎律師
吳瑞堯律師蘇哲科律師被 告 午○○右 一 人選任辯護人 張柏山律師被 告 辛○○右 一 人選任辯護人 林松虎律師
吳瑞堯律師許蕙寶律師被 告 甲○○右 一 人選任辯護人 朱元宏律師
盧永和律師被 告 辰○○右 一 人選任辯護人 朱文財律師
陳瑾瑜律師右列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二四三○號），本院判決如左：
主 文申○○、丑○○、午○○、辛○○、甲○○、辰○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告申○○於民國八十三年二月至九十一年二月間，係擔任南投縣魚池鄉之鄉長
，綜理全鄉行政業務；被告丑○○現任鄉公所圖書館管理員，於八十六年七月至九十一年三月間，係擔任鄉公所秘書，承鄉長之命襄助綜理全鄉行政業務；被告午○○現任鄉公所民政課員，於八十六年至九十一年六月間，係擔任鄉公所建設課長，負責審核或執行公共土木工程發包等業務；被告辛○○現任鄉公所建設課約僱人員，於七十九年三月至九十一年五月間，負責公共土木工程設計發包等業務，均係依據法令從事公務之人員。而被告甲○○、辰○○（具有甥舅關係）係懋菖營造股份有限公司（下稱懋菖公司，名義負責人登記為王如昌）關於工程及資金調度等業務之實際負責人㈡八十七年一月間，魚池鄉公所與台灣電力有限公司抽蓄工程處（下稱台電抽蓄工
程處）洽議簽訂「魚池鄉大林─暗渠既有道路改善工程委辦議定書」，而受委託辦理台電公司一次補助經費預算金額新台幣（下同）00000000元，全線長度三七○七公尺之道路改善工程，被告等人均明知有關工程招、開標過程，應本於公平、公開、公正之方式為之，且於八十三年、八十七、八十八年間有關工程發包依據之法令，如審計法施行細則、機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽察條例及台灣省各機關營繕工程投標須知及附件，均規定主辦單位於開標時，如發現投標者有串通圍標之情事，應當場宣布廢標，並移送司法機關處罰。詎被告申○○等人，竟共同基於分別偽造文書及經辦公共工程舞弊之不法概括犯意聯絡，為謀議、確保被告甲○○、辰○○二人能順利得標承包，竟假藉配合工程進展需要及用地取得等，將該工程切割分成九期即九件招標，除第一期工程超過五百萬元公開招標外，第二至九期均設計在五百萬元內，以規避當時南投縣政府規定金額五百萬元以上之工程應公開招標之規定，而採指定特定廠商比價方式辦理招標；又於八十九年二月間追加辦理之該道路入口處擋土牆工程，被告申○○亦明知政府採購法業於八十七年五月二十七日經總統公布、自八十八年五月二十七日起施行且自八十九年一月一日起，工程款金額在一百萬元以上，應採公開招標，竟意圖影響決標價格，仍未依法辦理公開招標。嗣於八十七年五月至八十九年二月間，承辦人辛○○分別簽請辦理該第二期至第九期及追加之擋土牆工程招標時，由丑○○、午○○、申○○分別於招標簽呈上簽擬或批示特定廠商比價，再由甲○○及辰○○二人使用、或借用所指定之廠商牌照，且簽具未借牌圍標等不實切結書及相關投標單資料郵寄鄉公所投標，詎辛○○明知上開不法事項，竟猶連續分別製作於職務上之各期工程開標紀錄上為不實之開標比價紀錄，經午○○等核章同意，完成形式上之比價及開標程序，使甲○○及辰○○二人，投標時不為價格之競爭，得順利以接近預算底價之金額承包施作，致工程無法依正常投標程序開標而發生不正確之結果，足以生損害於其他具有投標資格之廠商及魚池鄉公所對工程發包之公正性，圖利金額計00000000元不法利益，因認被告等人共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦工程舞弊罪、刑法第二百十條偽造私文書、二百十三條公務員明知不實事項登載不實等罪，且被告申○○就擋土牆工程部分另涉犯政府採購法第八十七條第四項罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例參照）。
三、公訴意旨認被告申○○等人涉犯貪污治罪條例、偽造文書等罪嫌，無非係以證人林水昆、李淑娥、黃素釋、官綠絹等人於調查站之證述，及南投縣政府相關函文、魚池鄉公所辦理招標之簽辦、比價、開標紀錄、廠商投標單、切結書、合約書、驗收決算書、各期工程款公庫支票及帳戶交易明細、各期招標案廠商清查明細表及工程款清查明細表等卷證資料，而認被告申○○等魚池鄉公所公務員為規避公開招標，使被告甲○○、辰○○等特定廠商得標，將全長僅三七○七公尺之工程，切割成九件工程招標（可由該九件工程第一期至第九期工程未依順序開標，而是第二期至第六期工程開標日期，比第一期工程開標日期提前，且第二期及第三期、第四期及第五期、第八期及第九期工程等開標日期為同一日，應可合併招標，竟分割二件於同一日開標可資證明）；其次，廠商投遞標函之郵戳日期除第五期外，餘第二至第九期均為同一日，各期得標價比率，均甚接近核定底價，足見被告申○○等公務員與被告甲○○、辰○○等廠商均有事先約定謀議，並提供指定廠商之名單，供其借牌圍標；再者，第二、七、八工程期之工程款嗣後扣除借牌費及稅金後，均分別轉匯或轉存入甲○○之妻謝美蓮、或甲○○本人、或其母劉素花之帳戶內等為其主要論據。訊據被告申○○等六人均堅決否認涉有前開犯行，被告謝名謀、丑○○、午○○、辛○○辯稱略以：本件工程係因台電抽蓄工程處與土地所有人、承租人等對補償費金額始終未能達成共識，致用地取得困難，始切割為九期施工，且於協議之初即獲台電抽蓄工程處同意辦理分期施工，並非魚池鄉公所規避公開招標以圖利特定廠商而為，且所指定參與比價之廠商乃根據業務單位所留存之建議名單中圈選而出，均依據合法之行政程序辦理，要無舞弊情事等語；訊之被告甲○○、辰○○辯稱：懋菖公司從未向其他廠商借牌投標或圍標，檢察官所指第二、七、八期工程款之可疑流向，乃壬○○及其所負責之元吉昌營造有限公司與其二人間之借貸往來等語。
四、被告申○○、辛○○、午○○之選任辯護人就本案之法律適用提出辯護意旨略以：本件魚池鄉公所與台電抽蓄工程處所訂定之工程委辦議定書，乃私法契約，故魚池鄉公所之承辦公務員辦理本件工程招標、發包事宜，自無適用貪污治罪條例經辦工程舞弊罪論處之餘地云云。是本件首應就此先決問題予以釐清辨明：
㈠按貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定「經辦公用工程」，係指經手辦理供
公共目的使用之營建工程而言，而營建工程所涉事務極廣，非一、二人之力，可以畢其功，舉凡業務方面之規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收等事項，均應屬之，且不應拘泥於經辦工程之權源究為公務機關本於權責自行辦理或受託辦理而有別。又貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品」等行為態樣，本屬私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為（指為推行行政事務需要物資或勞務之支援，而以私法行為取得），而與私經濟行政相對者，乃公權力行政，然區辨其二者之實益，僅在解決法律關係當事人間就權利義務事項有爭議時，究應應適用公法法理或私法法理為依據及相關救濟途徑為何，此與經辦公用工程之公務員倘有攫取不法利益，仍應適用貪污治罪條例論處，係屬二事。
㈡查本件「大林─暗渠既有道路改善工程」係公營事業機構台電抽蓄工程處「新武
界隧道及栗西溪引水計畫工程」之先期工程，因台電抽蓄工程處就「新武界隧道及栗西溪引水該道路計畫工程」施作所需之砂石等工程材料進出需利用該道路運送，遂將該既成產業道路之修築拓寬編列為先期工程，又上開「新武界隧道及栗西溪引水計畫工程」乃經行政院經濟建設委員會所審議之「八十五年度重要經建投資計畫」，相關工程預算係由行政院編列，業據證人即台電抽蓄工程處第三檢驗隊第一分隊長己○○於本院審理中證稱明確（見本院卷㈠第一六一至一六二頁），並有台電抽蓄工程處八十六年一月二十七日新總字第八六○一—○○廿八號函暨附件之經濟部八十五年六月三日經國營字第八五五三四九一三號函、行政院八十四年一月廿三日台忠授一字第○○五五○號函各一份在卷可稽（見外放證物卷第一○二至第一○八頁）。又台電抽蓄工程處與魚池鄉公所簽訂委辦協議，將「大林─暗渠既有道路改善工程」之部分用地取得、徵收及工程施作（含招標、發包等事項）全權委由魚池鄉公所人員統籌辦理，亦有委辦議定書一份附卷可參（見外放證物卷第八二至八八頁），從而，被告申○○、丑○○、午○○、辛○○等魚池鄉公所之公務員，於經手辦理上開工程之招標、發包等相關事宜之過程中倘有涉及舞弊情事，仍非不得依貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪論處，應屬無疑，辯護意旨上開法律見解，容有誤會，合先敘明。
五、次應審究者，乃被告甲○○、辰○○是否該當貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪主體。按關於貪污治罪條例第四條至第六條第二款所規定各種貪污行為及第六條第四、五款之概括圖利行為，均屬於身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，若無此身分者，與公務員共犯該罪時，必以該無身分關係者與公務員朝同一目標，共同圖公務員自己或其他私人（第三人）不法利益，始能依同條例第三條規定，論以共犯；倘公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員受賄罪（因受賄為圖利之特別規定）；關於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯。若謂無身分關係者未行賄，僅公務員單純對之圖利時，對於該無身分關係者，反而論以圖利罪之共同正犯，顯然失衡（最高法院九十二年度台上字第六○二四號、九十一年台上字第七九一號、第一九○七號、第三九二九號、第六七五六號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪，為同條例第六條第一項第四款、第五款圖利罪之特別規定，應優先適用，且關於認定犯罪主體之法理適用，與圖利罪應無不同。公訴意旨認被告申○○等公務員舞弊行為所圖利之對象，即為被告甲○○、辰○○，是被告申○○等四人與被告甲○○、辰○○，乃處於對向關係，揆諸上開說明，被告甲○○、辰○○不能論以貪污治罪條例第四條第一項第三款之共同正犯。又公訴意旨未認被告甲○○、辰○○於本案中，有何其他行求、期約或交付被告申○○等公務員賄賂或不正利益之情節，被告甲○○、辰○○亦無涉及刑法行賄罪嫌之餘地。
六、再就本案所涉爭點事實逐一析述如下：㈠本件工程何以切割為九期發包施工：
⑴「大林─暗渠既有道路改善工程」係台電抽蓄工程處「新武界隧道及栗西溪引水
計畫工程」之先期工程已如前述，台電抽蓄工程處本有意規劃自行發包施作，且於八十六年六月十三日、同年九月九日，曾二度會同魚池鄉公所、林務局南投林區管理處等單位相關人員及工程規劃用地之地主、承租人等實地勘查工程用地情形，俾瞭解施工道路用地範圍、屬性、所有權人意願等供研討改善為施工道路之可行性及由台電公司抽蓄工程處或委託魚池鄉公所統合辦理之可行性，復曾於八十六年十二月中旬與其中七十八林班地承租人楊弘鎮等六人接洽先行提供土地使用暨拋棄承租權同意書等事宜，俾利日後向南投林區管理處埔里工作站申請同意租用該管土地作為施工道路使用。然因此工程之用地涉及林班地、國有地及私有地等三種類型，用地取得程序亦因土地屬性不同而有別，經台電抽蓄工程處審慎評估基於減低民眾抗爭之阻力、對用地取得及棄土場之設置等問題較易解決，減
輕台電抽蓄工程處人力不足之困擾等優點，乃於八十六年十二月間決定委由魚池鄉公所代辦，嗣經擔任鄉長之被告申○○批示同意受任承辦等情，有台電抽蓄工程處八十六年六月六日新總字第八六○六—○一四四號、第八六○六—○一四五號函、同年八月二十九日新總字第八六○八—○二○七號函、同年八月三十日新總字第八六○八—○二○八號函、八十六年十二月二十四日新工八六一二—○三○九號函、九十三年六月三日Ｄ抽地字第九三○四—○四四八號函附卷可參（見外放證物卷第一一○至一一六頁、第一二二頁、本院卷㈡第九九之一至一百頁）。嗣經台電公司抽蓄工程處草擬委辦議定書初稿，並於八十七年一月九日與魚池鄉公所就議定書內容進行協調，其中就初稿所定之「工程應一次辦理招標」部分，雙方同意改為「配合工程進展需要及用地取得情形○○○鄉○○○○段辦理發包」乙節，亦有委辦協議書及委辦協議紀錄在卷可稽（見外放證物卷第八二至一百頁），由是以觀○○○鄉○○○於○段發包之提議，確有合理正當之動機，且經協調後，亦獲台電公司抽蓄工程處之首肯而同意修改協議書內容，自非魚池鄉公所片面之決定，公訴人認本件工程本應一次辦理招標，要與事實不符。
⑵而本件工程即分為九期發包施工，且依當時施行之機關營繕工程及購置定製變賣
財物稽察條例（業於八十八年六月二日廢止）第六條規定「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」，次依南投縣政府所頒佈函令，南投縣所轄各鄉鎮市公所受縣政府或上級政府委託、補助辦理之營繕工程，其工程預算在審計部所定一定金額十分之一以上者，均應採公開招標方式辦理（依審計部函示，該一定金額為五千萬元），從而，本件工程除第一期工程預算在五百萬元以上採行公開招標辦理外，其餘第二期至第九期之工程則均由被告申○○或丑○○指定三家營造廠商參與比價，有第一期至第九期工程之簽辦公文在卷可參（見外放之工程招標發包文件卷）。又被告申○○、午○○、辛○○等三人就工程分期之緣由具狀答辯稱：①開標日期為八十七年五月二十六日之第二期（1K+731至1K+985）、第三期（2K+581至2k+985）工程，
該路段土地屬林班地，由地方居民承租管理，取得土地較為單純快速，從而先行發包施工；②開標日期為八十七年七月二十七日之第四期（1K+ 341至1K+730 ）、第五期（2K+941至2k+707）工程，其中第四期路段為私有土地，所有權僅一人，其上農作物均以雜木為主，因此分為一段，於土地所有權人同意後即發包施工，第五期路段之私有土地，所有權人有五人，其上農作物則以檳榔、梅子樹、雜草等為主，因無法與相毗鄰之第三期路段同時取得用地，因此分為一段，亦於土地所有權人同意後發包施工；③開標日期為八十七年八月十九日之第六期工程（1K+986至2k+300），為私有土地，所有權人為一人，然因該路段業經台電抽蓄工程處列為土石棄渣場使用，面積廣闊較難取得先行施工，經多次協調後，始經土地所有權人同意發包施工；④開標日期為八十七年八月二十七日之第一期工程（0K+641至1k+340），該路段土地為林務局撥給榮民管理之竹林保育地，為與毗鄰之第四期路段之私有土地相區隔，遂分為一段，且因該竹林保育地管理人向台電抽蓄工程處提出地上物重新查估申請，始較第二、三期晚辦理發包施工；⑤開標日期為八十八年四月三十日之第七期工程（2K+301至5k+580），該路段用地包含林班地及私有地（所有權共三人），又台電公司東光工區臨時施工所設置於該處，亦列為土石棄渣場使用，而該土地所有權人為使農地有效利用，曾多次會同相關人員協調道路使用路線，嗣經所有權人同意始發包施工；⑥開標日期為八十七年五月二十六日之第八期（0K至0K+430）、第九期（0K+431至0k+640）工程，其中第八期路段之土地，為私有地及國有地，且為重要入口道路，因土地所有人多次向南投縣政府陳情希求改道，台電抽蓄工程處亦曾來函要求暫緩施工並重新勘測考慮更改施工路線，然土地所有人知悉後即同時予以友善回應而同意依原有設計路線同意使用，魚池鄉公所經台電抽蓄工程通知後即進行發包施工，至第九期工程路段則為林班地，因相毗鄰之第八期工程恐有上述更改路線之虞，經台電抽蓄工程處通知暫緩施工，始延誤發包等語，核與台電公司抽蓄工程處九十二年十一月二十五日Ｄ抽地字第九二一○—一三一一號函所附工程路線圖（見本院卷㈠第三二頁）及被告所提出工程分期一覽圖（以各期工程圖黏貼連結而成，即外放牛皮紙捲）所示情形大致相符，又被告申○○等人上開所指④地上物重新查估申請、⑥因土地所有人楊隆水多次陳情而本有更改路線之虞等情，亦有台電抽蓄工程處八十七年三月三十日新三字第八七○三—○○八五號函、南投縣政府八十七年八月三日八七投府地權字第一一一二九○號函、臺灣省政府農林廳林務局南投林區管理處八十八年四月十三日八八投政字第○五一三六號函在卷可稽（見外放證物卷第一四二至一四七、一五二至一五四頁）。再關於用地取得方式，台電抽蓄工程處與魚池鄉公所係依委辦協議書所定分工方式進行用地取得，即林班地部分由台電公司抽蓄工程處與南投林管處簽訂臺灣省國有林地暫准使用租賃合約書，而國有地部分由魚池鄉公所向國有財產局申請撥用，至私有地部分則由魚池鄉公所陸續與土地所有權人協調辦理，然魚池鄉公所因與土地所有權人、承租人等因用地補償標準未能達成共識，復於八十七年五月間起至八十八年二月間止，曾會同台電抽蓄工程處、南投縣政府、南投林區管理處、魚池鄉大林村、東光村、共和村等相關人員，與各土地所有權人、承租人進行協商達十多次，迄至八十九年二月間，始由魚池鄉公所查估完畢交由台電抽蓄工程處審核核撥等情，有臺灣省國有林地暫准使用租賃合約書、南投林區管理處八十七年六月十二日八七投政字第○七一九一號函、土地無償使用同意書、先行提供土地使用同意書、魚池鄉公所八十八年三月十一日八八魚鄉建字第二五四五號函（暨地上物補償印領清冊）、魚池鄉公所八十八年六月十一日八八魚鄉建字第六七六六號函（暨地上物補償印領清冊）、魚池鄉公所八十八年十一月二十六日八八魚鄉建字第一三二六四號函（暨地上物補償印領清冊）、魚池鄉公所八十九年二月三日八九魚鄉建字第一四九九號函（暨地上物補償印領清冊）附卷可按（見本院卷㈠第二九頁、外放證物卷第一至二五、一四一、五九至八一頁），足見被告申○○等人前開答辯情節，核屬有據，公訴人認第二、三期，第四、五期及第八、九期應可合併辦理招標程序，尚有誤會，況依工程分期一覽圖（即外放牛皮紙捲）以觀，本件工程非自入口處起依序切割期別順序（自入口處依序為第八期、第九期、第一期、第四期、第二期、第六期、第七期、第三期、第五期），被告申○○等公務員倘係基於規避公開招標規定以舞弊圖利被告甲○○、辰○○等特定廠商之不法目的，大可再將工程切割為十期（則可完全規避公開招標規定），並自道路入口處依序為之即可，豈有悖反道路工程施工之常態，以穿插交錯之方式跳躍施工之理？益徵上開用地取得困難之特殊事由，確為本件工程切割為九期招標發包之主要原因。⑶雖證人己○○於調查站詢問時證稱：本件工程之用地取得於八十八年三月之前即
獲致解決，應可完成工程之招標、發包工作云云，然此部分證述乃審判外之陳述，且經核與上開本院認定用地取得時程進展之事實顯不相符，而證人己○○於本院審理中亦證稱：用地取得問題係由地權課負責，並非伊業務範圍，關於伊之調查站詢問筆錄所載部分內容（調查卷第六頁正面第七行回答、第十二行回答及同頁反面倒數第三行回答）均非伊所述，係調查人員自行記載，且調查人員有提示調查卷第八頁公文表示用地取得係於八十八年三月間完成等語明確（見本院卷㈠第一六五至一六六頁），足見己○○於調查站詢問之審判外陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之二但書所指傳聞例外之情形，其證據能力應予排除，是公訴人所舉其陳述內容，自無從為不利被告等人之認定，亦昭顯明。
㈡本件工程是否為被告甲○○、辰○○向投標廠商借牌而涉及偽造文書情事？⑴本件工程經台電抽蓄工程處委請魚池鄉公所辦理招標、發包事宜並協議得分段發
包後，即由魚池鄉公所依工程用地屬性及用地取得進度等情況分為九期，除第一期工程進行公開招標外，其餘第二期至第九期工程分別由被告申○○或丑○○指定三家營造廠商參與比價，且由各指定廠商以郵寄方式投標，且各投標廠商均係基於自己投標之真意為之，並未借牌予他人，投標單上之金額、公司大小章均係負責人本人或會計等公司人員填寫、蓋印，投標金額應為外人所不知悉等情，業據證人即億立營造有限公司實際負責人巳○○（參與第二、三、五、六期投標）、證人即奇龍營造有限公司負責人子○○（參與第二、五、七期投標）、證人即皇宜土木包工業負責人癸○○（參與第七、八期投標）、證人即東岳營造有限公司負責人戊○○（參與第二、三期投標）、證人即源宏營造有限公司負責人卯○○（參與第四、六期投標）、證人即啟佑營造股份有限公司負責人寅○○（參與第四期投標）、證人即健城營造有限公司實際負責人庚○○（參與第四期投標）、證人即元大營造有限公司負責人丙○○（參與第八期投標）於調查站詢問及本院審理中，及證人即元吉昌營造有限公司負責人高元彬於本院審理中證稱無訛（見調查卷第九七至一○○、一○六至一一三、一一七至一三○頁、本院卷㈠第二二七至二三八、二四四至二五五、三二四至三四八、三六四至三七一頁、本院卷㈡四七至五一頁），此外，並有外放工程招標發包文件卷內所附本件工程第二期至第九期投標廠商所出具之投標單、工程估價單暨甲標封、標單封、證件封及投遞至魚池郵局第一號信箱信封等可佐。至公訴人雖依法務部調查局九十二年五月十四日調科參字第○九二○○一五四四六○號測謊報告書，認證人子○○、卯○○、寅○○、戊○○、巳○○於調查站接受測謊結果，情緒均呈波動反應，研判均有說謊，惟按有關測謊係依據測謊機紀錄受測者對問題關新程度所呈之呼吸、血壓脈博及皮膚電阻等生理反應來分析研判，因此，受測者對其切身清白與否之關注、其心理上對刑責之態度及生理因素，均不免影響呼吸及血壓，因此不得僅憑測試結果遽入人於罪（最高法院八十二年臺上字第三五號、八十五年臺上字第五七九一號判決意旨參照），證人子○○等參與投標之廠商負責人就是否借牌予被告甲○○、辰○○等問題，亦屬利害休戚（如係屬實，恐難脫相關刑責），同上理由，倘乏其他積極確切證據足佐，僅憑上開測謊結果遽認渠等證詞虛妄，斷而逕認渠等有借牌予被告甲○○、辰○○之行為，尚屬率斷。
⑵另公訴人所舉本件有疑義之工程款流向計有：Ｉ、八十七年九月十八日，億立營
造有限公司（下稱億立公司）自臺灣中小企業銀行領出第二期工程第一筆工程款二百四十九萬一千二百元（工程款係以魚池鄉公庫支票存入得標廠商之帳戶，下同）後，旋於同日分別匯款一百四十四萬一千零八十元至被告甲○○配偶謝美蓮於魚池鄉農會之帳戶、同日匯款四十二萬一千四百元至未○○帳戶；Ⅱ、九十年一月五日，元吉昌營造有限公司（下稱元吉昌公司）領得第七期工程款二百零六五千四百二十六元、第八期第一筆工程款二百十九萬三千六百三十三元後，旋即於同日領出三百八十二萬五千九百六十元轉存入被告甲○○配偶謝美蓮於魚池鄉農會之帳戶，嗣於同年一月八日謝美蓮於魚池鄉農會之帳戶內復匯出三百八十萬元存入被告甲○○之帳戶；Ⅲ、八十八年十月二十五日，元吉昌公司領得第八期二筆工程款二百八十六萬二千元後，同日提領現金二百五十七萬五千八百元轉存入被告甲○○母親劉素花於魚池鄉公所帳戶內（連同懋菖營造有限公司於八十八年十月二十五日領得之第九期工程款一百八十九萬元，共計劉素花帳戶內存入四百三十萬元），固經臺灣中小企業銀行存匯業務承辦人員官綠絹、魚池鄉農會信用部主任黃素釋、魚池鄉農會存匯業務承辦人員李淑娥於調查站詢問中就上開金額存匯流向證稱綦詳，且有魚池鄉公庫支票、臺灣中小企業銀行跨行匯款入戶電匯申請書、臺灣中小企業銀行取款憑條、魚池鄉農會取款憑條、存入憑條、收入傳票、轉帳收入傳票、元吉昌公司魚池鄉農會客戶往來明細表在卷可參（上揭Ｉ部分見調查卷第四○至四六頁、上揭Ⅱ部分見調查卷第三二至三九、一八一、一八三至一八四頁、上揭Ⅲ部分見調查卷第二四至二八、一七九、一八五頁）。經查：
①上揭Ｉ部分款項存匯始末，業據被告辰○○之辯護人答辯略以：壬○○、乙○○
（元吉昌公司之股東）於元吉昌公司成立前，曾於第二期工程中負責部分工程施作，且因壬○○與辰○○、未○○間有借貸關係，壬○○乃要求巳○○將部分工程款項匯入謝美蓮、未○○之帳戶內，而甲○○、辰○○復於八十七年九月二十三日自謝美蓮帳戶內匯出二百萬元轉入乙○○配偶黃淑芳之帳戶，供壬○○借貸使用等語，並提出魚池鄉農會取款憑條供參（見本院卷㈡十七至十八、第二二頁），而證人巳○○於本院審理中證稱：當時伊係委請壬○○擔任工頭，負責處理工地事務及進料，相關款項遂由壬○○先行墊付，再由伊與小包、或材料廠商對帳無誤後，自領得之工程款中匯款至壬○○指定之帳戶等語（見本院卷㈠二四○至二四三頁），而證人壬○○於本院審理中證稱：伊於第二期工程中有負責土方施作部分，亦有介紹小包、材料廠商予巳○○，小包廠商之請款單會交由伊處理，嗣後工程款發放後，因巳○○人在竹山，不方便要求小包廠商前往竹山領款，伊遂請巳○○匯款至謝美蓮帳戶，由伊代為處理支付，之所以要求巳○○將款項匯入謝美蓮帳戶，係因伊陸續向辰○○借款，如此可取得辰○○信任，以便日後借得更多款項，且伊亦曾向未○○借款，匯款入未○○帳戶亦與借貸有關等語（見本院卷㈡第六二至六四頁），而證人乙○○亦證稱：元吉昌公司成立前，伊均提供太太黃淑芳帳戶予壬○○使用等語（見本院卷㈡第六○至六一頁），然上開億立公司所匯入之款項如係為支付小包廠商請款所用，壬○○何以挪作私人借貸關係使用？證人壬○○之證詞似違常理。又證人未○○於本院審理中證稱：伊曾於八十七年九月間以自己資金十三萬五千元，連同向同事黃淑紋商借之三十萬元，全數借予壬○○，嗣後伊有將三十萬元本金加上三天之利息一千元償還黃淑紋等語（見本院卷㈡第六九至七二頁），然證人黃淑紋於同日審理中係證稱：該一千元為未○○先前某日下班前向伊借去加油所用等語（見本院卷㈡第七五頁），益徵證人壬○○、未○○、黃淑紋上開證詞，均難盡信。
②上揭Ⅱ、Ⅲ部分款項存匯始末，被告辰○○之辯護人答辯則以：元吉昌公司先後
匯款至謝美蓮、劉素花之帳戶共計六百四十萬三千九百六十元，係為清償該公司於八十八、八十九年間陸續向甲○○借款六百三十二萬九千元之用等語，並提出魚池鄉農會借款憑條四份、支票及轉帳憑證二份供參（見本院卷㈡十八至二○、二三至二九頁），然與證人壬○○於本院審理中證稱：伊匯款入劉素花部分之金額（即上開Ⅲ部分），即欲償還於八十八年間向辰○○商借之三筆借款；至於匯入謝美蓮帳戶部分（即上開Ⅱ部分），亦屬借款償還，然並非特定為償還八十九年間之三筆借款，因伊向辰○○借款方式不僅止於匯款，亦有現金借貸等語（見本院卷㈡第六五至六六頁）未盡相符，足見元吉昌公司上開匯款用途是否如辯護意旨所陳，尚非無疑。
③惟按，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證
明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號號判例參照），互核證人壬○○所述及卷附取款憑條等書證，堪認壬○○與被告甲○○、辰○○相互間，確有相當數額且用途不明之資金往來，惟在乏積極證據相佐之下，要難憑此單一間接證據即推認第二期得標之億立公司、第七、八期得標之元吉昌公司必有借牌予被告甲○○、辰○○實際經營之懋菖公司。況億立公司於八十八年十月二十日領得第二筆工程款二百三十萬三千三百七十元後，係以現金提領一百九十九萬九千元供其他工程費用及家庭開銷乙情，業據證人巳○○於本院審理中證稱綦詳（見本院卷㈠第二四三頁），而此部分款項提領情形，亦經證人官綠絹於調查詢問中證稱無訛，並有魚池鄉公庫支票、臺灣中小企業銀行取款憑條在卷可參（見調查卷第四一、四七至四八頁），此部分工程款項顯查無任何證據證明與懋菖公司有何關連。再者，第四期工程款之四百零九萬零五百二十六元係全數撥入源宏營造有限公司帳戶，此部分亦因查無具體事證足認有何不法，經檢察官當庭捨棄舉證（見本院卷㈠第八七頁），益徵公訴人所舉之款項往來固有其爭議性，仍難令人達於確信其為真實之程度。
⑶再被告申○○、丑○○於本院審理中供稱：渠等所指定參與比價之廠商，係由業
務單位所留存之建議名單中選定等語，而被告午○○則供稱：伊會以地區稍加分配，而不集中給同一區域之廠商，同時並斟酌施工能力、工程品質等表現定之等語在卷（見本院卷㈠三八○至三八一頁），且經本院函詢魚池鄉公所關於本件工程投標廠商是否於八十七年五月前有參與鄉公所營繕工程投標並得標之紀錄，據魚池鄉公所九十三年四月十三日魚鄉秘字第○九三○○○四七五七號函覆稱「奇龍營造有限公司曾於八十六年一月參與投標並得標、億立營造有限公司曾於八十七年五月參與投標並得標、東岳營造有限公司曾於六十八年九月參與投標並得標、懋菖營造有限公司曾於八十五年七月參與投標並得標、源宏營造有限公司曾於八十五年六月參與投標並得標、皇宜土木包工業曾於七十六年三月參與投標並得標、元大營造有限公司曾於八十七年八月參與投標並得標、鉅唐營造有限公司曾於八十五年七月參與投標並得標、仁佑土木包工業曾於八十五年七月參與投標並得標、」（見本院卷㈡第九三頁），堪認被告申○○、丑○○依業務主管即被告午○○建議之廠商名單中所指定之比價廠商，均有其合理適當性，且如被告午○○所言，同一期參與投標之廠商並非均屬魚池鄉境內廠商（如設於竹山鎮之億立公司、設於埔里鎮之東岳營造有限公司、設於彰化縣埔心鄉之健城營造有限公司、設於彰化縣員林鎮之啟佑營造有限公司、設於彰化縣二林鎮之源宏營造有限公司、設於台中市之元大營造有限公司等），堪認尚無指定特定廠商以利懋菖公司借牌或圍標之情形。又公訴人雖認各廠商之投標日期接近或為同一日、得標價比率甚為接近，顯有可疑云云，然關於投標日期接近或同一日之情形，或為巧合或為工程業界之習慣（即接近開標日期前始寄出投標單及繳納保證金），且綜依外放工程招標發包卷內所附廠商投遞信封及相關文件交相審閱，尚無可值懷疑之處；至得標價之疑慮部分，參酌魚池鄉公所寄發比價廠商之工程估價單上，均已先就應施作之工程項目及所需數量載明，是廠商根據以往承包相類工程之經驗及建材之市場價格，並參考政府公報公告之材料單價，再加以一般公用工程公家機關要求比價廠商所提出之押標金約為工程款之一成等基礎，而可約略推算出工程價款者，應非難事，亦不足據為不利被告甲○○、辰○○向其他廠商借牌投標或圍標之不利證據，綜合上情，本件依公訴人所舉證據，尚難認被告甲○○、辰○○有何公訴人所指簽具不實切結書及投標資料之偽造私文書犯行，從而，被告申○○等公務員自無與甲○○、辰○○二人事先謀議提供廠商名單可言。
㈢復查，比價紀錄表本質上僅係屬於一種行政程序上之證明資格，主要乃係用以證
明工程發包業經廠商投標比價之作業程序過程，始交由投標最低之得標廠商承攬之程序證明，至於參與比價廠商名義人，有無欲為真正投標之意思，要非所問，亦即，僅須為形式稽查其廠商名單有無虛捏、增減，是否均與各廠商之投標金額相符即可，本無於實質上探究各投標廠商是否確有投標真意之餘地。是本案各期工程之比價紀錄表所登載內容，乃係表示經被告申○○、丑○○所指定三家廠商之比價程序經過，包括工程係屬於第幾次比價，再登列各廠商名稱、投標金額、順位、得標等項目，既經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，應推認程序真實，且就形式上言，本案各期工程之比價紀錄表上所登載之參與比價廠商名義人、投標價格等資料，核與各參與競標廠商所書寫之資料兩相符合，無何登載不實，且均經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行（見外放之工程招標發包文件卷宗），此外又不能證明比價紀錄在形式上有何其他足生損害之不真切或不存在之虛偽不實登載，尚無刑法第二百十三條之公務員之登載不實文書罪問題。
㈣再按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購
辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣之所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言。而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提併論。縱有借牌及尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟其既係以底價或以下之價格得標，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，申言之，本款之舞弊行為所得或圖得不法利益，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算及數額，始與立法意旨相符（刑事法律專題（十三）第七九至八一頁結論參照）。本件公訴人雖認被告甲○○、辰○○所獲致不法工程利潤多達一百萬八千九百元（第二期四十萬元、第七期十七萬九千元、第八期四十二萬九千九百元，見本院卷㈠第九四、九五頁），然遍查全卷，公訴人並未具體指明上開工程之成本若干，無從得知其計算工程利潤之基準何在？又該利潤是否逾越合理利潤而屬不法利益？亦未提出相關證據供本院憑參，是難認公訴人已就此部分所涉經辦工程舞弊罪之構成要件事實善盡舉證責任。
㈤擋土牆工程部分有無涉及上開偽造私文書、公務員登載不實刑責，及另涉犯政府
採購法第八十七條第四項罪嫌？⑴經查，本件擋土牆工程，係於第八期工程範圍之0K+098至0k+140路段，因九二一
地震致路基塌陷而另行招標發包，係由被告申○○指定懋菖公司、皇宜土木包工業、及富園營造有限公司參與比價，亦由該三家廠商以郵寄方式投標，且均係基於自己投標之真意為之，並未借牌予他人，投標單上之金額、公司大小章均係負責人本人或親友或會計等公司人員填寫、蓋印，投標金額應為外人所不知悉等情，業據證人癸○○、證人丁○○即富園營造有限公司負責人於本院審理中證稱明確（見本院卷㈠第三六九至三七四頁），並有台電抽蓄工程處八十九年一月二十日備忘錄（見外放證物卷第一五五頁）、工程分期一覽圖（即外放牛皮紙捲）及外放工程招標發包文件卷內所附擋土牆工程之簽辦公文、投標廠商所出具之投標單、工程估價單暨甲標封、標單封、證件封及投遞至魚池郵局第一號信箱信封等可佐，是此部分亦乏證據認定被告甲○○、辰○○有何偽造私文書、被告申○○等公務員有何共同登載不實公文書之罪嫌（詳細論證理由請參上述㈡、㈢部分所示，茲不重複論列）。
⑵再按，八十八年五月二十七日起施行之政府採購法第八十七條第四項係規定：「
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第八十七條第四項之犯罪構成要件不相符合，此觀政府採購法第一百零一條第一款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實、理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無量處刑罰之規定，且政府採購法第八十七條於九十一年二月六日始在不變更該條第四項內容之情形下，復增列第五項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項規定，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明，換言之，本件擋土牆工程部分縱認有借牌之違法情事，亦難以政府採購法第八十七條第四項罪責相繩。
⑶至被告申○○雖辯稱：本件工程擋土牆部分因發生於九二一地震後而適用緊急命
令，從而無庸依據政府採購法規定公開招標，自無適用政府採購法罰則之適用云云，惟八十八年九月二十五日經總統發布（施行期間至八十九年三月二十四日止）之緊急命令之第五點固有「中央政府為執行災區交通及公共工程之搶修及重建工作，凡經過都市計畫區、山坡地、森林、河川及國家公園等範圍，得簡化行政程序，不受各該相關法令及環保法令有關規定之限制」等規定，然所指「不受各該相關法令及環保法令有關規定之限制」乃關於公路法、都市計畫法、區域計畫法、建築法、國有財產法等相關規定（參八十八年十月二十二日發布之緊急命令執行要點第七點），要非謂政府機關從事災後修復之工程定作得不適用政府採購法之規定，洵無疑義，是本件擋土牆工程既定於八十九年二月二日開標（簽辦日期不詳），且預算達五百三十九萬九千元，依政府採購法第十九條規定，自應公開招標（參行政院公共工程委員會八十八年四月二日（八八）工程企字第八八○四四九○號函所定公告金額為一百萬元），且有政府採購法第八十七條以下罰則之適用，至為灼然，惟被告申○○此部分辯解，固非可採，惟無影響前揭法律適用之結論，附此敘明（至被告申○○有無行政責任，則非本院權責）。
七、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例參照）。綜上調查結果，公訴人認被告申○○等人所涉前揭罪嫌，所執論據或與事實不符，或欠缺積極證據足佐，渠等犯罪尚屬不能證明，揆諸首開說明，自應由本院為被告申○○、丑○○、午○○、辛○○、甲○○、辰○○均無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官藍海凝到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長 法 官 林 宜 民
法 官 林 純 如法 官 劉 敏 芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。「切勿逕送上級法院」。
書記官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」