臺灣南投地方法院刑事判決 94年度簡上字第81號上 訴 人即 被 告 甲○○
弄卅二號上列被告因違反建築法案件，不服本院南投簡易庭中華民國九十四年七月二十五日九十四年度投刑簡字第二九一號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第一四五三號）提起上訴，本院管轄之合議庭認不應適用簡易程序，應改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○所有坐落於南投縣○○鎮○○○段八十—一地號上之建築物，經南投縣政府認定係必須拆除之違章建築，於民國九十三年七月十六日上午，由南投縣政府建設局指派拆除人員拆除至不堪使用程度後，甲○○竟於不詳之日，未向主管建築機關申請許可而在原地重建，嗣於九十三年十二月二十八日，經南投縣政府建設局使用管理課乙○○到場勘查，始悉上情，因認被告涉犯建築法第九十五條經主管機關依建築法規定強制拆除之建築物違反規定重建之罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告涉犯上開違反建築法罪嫌，無非以證人乙○○之證述及卷附南投縣政府違章建築拆除通知單、結案通知單、南投縣政府竹山鎮公所違章建築拆除通知單、南投縣竹山鎮公所違章建築查報單及上開違章建築拆除前、拆除時、拆除後再遭陳情時之現場照片多張為據。訊據被告堅決否認有違反建築法之犯行，辯稱：上開違建經強制拆除後，伊僅以帆布遮蓋，該帆布是活動式，並非重建等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。又建築法第九十五條之處罰，係以行為人對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，為其成立要件；亦即指擅自建造建築物經強制拆除後，未經申請主管機關之審查許可併發可執照，而違反規定重建者而言，倘該建築物未經強制拆除，或行為人未有重行建造之行為，即無適用該法條處罰之餘地。經查：
㈠被告甲○○所有坐落於南投縣○○鎮○○○段八十—一地
號上之建築物（即鋼骨烤漆板及ＲＣ造建物二棟，各約一點一二六平方公尺、二點二八九平方公尺），經南投縣政府認定係必須拆除之違章建築物，於九十三年七月十六日上午，由南投縣政府建設局指派拆除人員拆除至不堪使用程度等情，有南投縣政府九十三年七月十九日投府建使字第○九三○一三六一七三○號違章建築結案通知單（見九十四年他字第一九七號卷第五頁）、南投縣政府九十三年七月五日府建使字第0000000000—○號函（見他字卷第六頁）、南投縣政府九十三年二月三日府建使字第○九三○○二五○○三○號違章建築拆除通知單（見他字卷第九頁）、南投縣政府竹山鎮違章建築拆除通知單（見他字卷第十頁）、南投縣竹山鎮公所違章建築查報單（見他字卷第十一頁）、九十三年七月十六日南投縣政府工務局使用管理課拆除違章建築現場存證照片八幀（見他字卷第三十三頁）在卷可稽，則被告甲○○於南投縣○○鎮○○○段八十—一地號土地所設建築物係屬違章建築並曾遭拆除至不堪使用程度，固堪以認定。
㈡惟南投縣政府工務局使用管理課於執行拆除上開違章建築
物時，係以破壞為原則，就屋頂部分拆至剩下支架及殘留部分瓦片，圍牆部分則打洞，並未將該違建夷為平地。再同年十二月十三日，該課又接獲陳情以上址又遭人搭建違章建築物，證人即南投縣政府建設局使用管理課技佐乙○○於同年十二月二十八日現場勘查，發現有部分建物恢復使用，遭破壞之圍牆以鋼板圍籬，遭拆除之屋頂，部分以帆布遮蓋，部分以原有浪板搭蓋等情，業據證人乙○○於偵查中及本院審理時證述屬實（見九十四年他字第一九七號卷第二十頁、本院九十四年十月十九日審理筆錄），並有上開違建拆除前照片（見他字卷第三十二頁）、拆除違章建築現場存證照片（見他字卷第三十三頁）、九十三年十二月二十八日建物現況照片（見他字卷第三十四頁）在卷可憑，則被告所辯上開違章建築遭拆除後，並未重建，僅就拆除後之建築物，鋪設帆布等遮雨設施恢復其使用，即堪採信。
㈢按建築法所稱「建造」，係指左列行為：一新建：為新建
造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者，二增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。本件被告僅就遭拆除後之違章建築，以帆布或鐵板遮蓋建物之缺損，既如前述，所為顯非建築法所稱新建、增建或改建，且其修繕程度，僅以簡易帆布或鐵板圍堵缺漏，亦非對於建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中一種有過半之修理或變更，而屬建築法所稱之建造行為。
四、綜上，被告上開建物，固屬未經申請主管機關審查許可並發給執照之違章建築，惟如前所述，該建築之結構體既未經強制拆除，被告於既存建築結構之加裝帆布或以鐵板圍堵，回復其得繼續使用之狀態，其行為仍與「依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建」此一法定犯罪構成要件不符。
此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指違反建築法之犯行，不能證明被告犯罪，自應被告無罪之諭知，原審未察，予以論罪科刑，核有未當。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，且因有將應依通常程序審判而誤依簡易判決判決之重大瑕疵，自應由本院將原判決撤銷，並改依第一審通常程序審判，而為無罪之判決。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百零一條第一項、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官王朝震到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃小琴
法 官 吳昀儒法 官 黃堯讚上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 94 年 11 月 4 日
書記官