臺灣南投地方法院刑事判決 94年度訴字第355號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 劉瑩玲律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四○七八、四六五五號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係富昇工程顧問有限公司（下稱富昇公司）之負責人；緣南投縣信義鄉內茅埔溪排水幹線於民國八十八年九二一大地震期間受創嚴重，南投縣政府為能於翌年雨季來臨前完成復建、整復工作，遂於八十九年一月間，以通知比價方式委由郁暉測量工程有限公司（下稱郁暉公司）辦理信義鄉「內茅埔溪排水幹線護岸災修工程」（下稱災修工程）之測量設計工作，南投縣政府工務局水利課技士歐立正即於八十九年五月間辦理本件工程之發包作業，經前縣長彭百顯核示採限制性招標，通知宏儀營造有限公司、明高工程股份有限公司及正祥營造有限公司（下稱正祥營造）等三家廠商投標，投標結果由正祥營造以新臺幣（下同）七千四百九十萬元得標承作，並於八十九年六月間，經議價委託富昇公司負責監造工作，故被告丙○○係受南投縣政府委任代為處理「災修工程」監造事務相關事宜之人。此外，被告丙○○受委任代為處理災修工程之監造相關事務時，對於「監工日報表」、「工程竣工圖」、「工程竣工驗收表」、「結算明細表」及「數量計算表」等業務上之文書資料，需依據現場施工情形據實記載，為從事上開業務工作之人。
詎被告丙○○意圖損害南投縣政府之利益，明知承包商正祥營造於上開「災修工程」施工期間，對於堤防護岸之基礎結構，未依照合約設計圖施作，遇岩盤或大石未打除，減作混凝土數量及挖方、棄土部分成本，致基礎深度嚴重不足，顯有偷工減料之嫌；另明知正祥營造對於「災修工程」之部分，未完全按設計圖施工，非但未予糾正要求改善或報請主管機關南投縣政府核准辦理變更設計，竟違背其監工任務，於業務所必須記載、填寫之「監工日報表」登載不實外，並於九十年四月二十五日本工程完工後，明知本工程護岸擋土牆厚度因坡後有固定構造物，必須變更設計由垂直改為斜率等漸變情事，卻於辦理竣工驗收決算混凝土數量時，對於本工程實際並未施作部分，故意不予列入合約數量計算表辦理減價扣款，僅以紅筆於決算圖Ａ～十五及Ａ～十九中逕自更改設計圖，且製作不實工程竣工圖、工程竣工驗收表、結算明細表及數量計算表（詳如附表所示），提出供正祥營造請領「災修工程」工程款項之用，致使南投縣政府因此而溢付正祥營造未施作之工程款項二十七萬五千七百六十元。詎九十年七月間桃芝颱風過境肆虐，本災修工程因施工品質不良，未依施工規範施作，致斥資巨額公帑之鋼橋及部分堤岸工程主體，因無法承受洪汛被土石沖毀，致生損害於南投縣政府及沿岸居民生命財產之利益。因認被告丙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪及刑法第三百四十二條之背信等罪嫌；被告丙○○所犯上開二罪間，具有方法結果之牽連關係，並應依背信罪嫌處斷等語。
二、公訴人認被告涉有上開偽造文書及背信罪嫌，係以下列事證及推論為依據：
㈠、本件「災修工程」經南投縣政府水利課於九十一年三月二十二日前往現場抽查發現有０Ｋ＋２００左側護岸頂下垂高４００ＣＭ處設計厚度１５０ＣＭ，實際施作厚度１１８ＣＭ，不足３２ＣＭ。０Ｋ＋３９９右側護岸頂下垂高４００ＣＭ處設計厚度１５０ＣＭ，實際施作厚度１３４ＣＭ，不足１６ＣＭ。０Ｋ＋８３０右側護岸頂下垂高３００ＣＭ處設計厚度１２０ＣＭ，實際施作厚度１１２ＣＭ，不足８ＣＭ。０Ｋ＋７６０～０Ｋ＋９００左側護岸基礎台大部被土石沖毀，經丈量０Ｋ＋８５０處其實際深度最深僅約１００ＣＭ，與設計２５０ＣＭ不符，且基礎部分以大石填灌等情事，有「南投縣政府公共工程品質抽查紀錄表」一份（附於他字卷第三十一頁背面）記載可稽。
㈡、又於九十一年十一月二十七日再赴本工程現場會勘結果亦發現０Ｋ＋９００左側護岸頂下垂高設計６２０ＣＭ，實際檢測斜高６３０ＣＭ；基礎台設計厚度２５０ＣＭ，實際檢測厚度２００ＣＭ，不足５０ＣＭ。０Ｋ＋２３０右側護岸之基礎台厚度設計２５０ＣＭ，實際檢測未發現有基礎台。０Ｋ＋１４０左岸護岸之基礎台厚度設計２５０ＣＭ，實際檢測厚度２３５ＣＭ，不足１５ＣＭ等情，亦有「南投縣政府公共工程品質抽查紀錄表（續）」（見他字卷第三十三、三十四頁）可參。
㈢、「南投縣政府工程竣工驗收表」（見他字卷第四十三頁背面）一份證明本件「災修工程」係由被告製作工程竣工驗收表，並載明「覓見部份尺寸與竣工圖相符」等內容，而其所記載之內容不實。
㈣、此外復有會勘照片三十張（見九十二年度偵字第○七八號卷一第七十六頁至九十頁）及法務部調查局南投縣調查站九十二年五月二十一日會同南投縣政府等相關單位會勘「災修工程」現場紀錄（見同偵查卷第九十一頁）、會勘照片二十張（見同偵查卷第九十二頁至一○二頁）、護案位置表十一張（見同偵查卷第一○六頁至一二六頁）等為證。
三、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本案證人甲○○、丁○○、乙○○等人在法務部調查局南投縣調查站所為筆錄之陳述，屬被告以外之人，於審判外之陳述，且不具有較可信之特別情況，依上述規定，無證據能力。
㈡、按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力。故測謊程序形式要件之檢驗，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項。茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。又刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院九十四年度台上字第七一三五號判決參照）。本件被告於九十二年三月二十八日在法務部調查局南投縣調查站所測謊所作成之測謊報告書（九十二年四月二日調科參字第○九二○○○九七一九○號），因該測謊並未檢附測謊經過及說明，依上開說明，為無證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。
五、本案訊據被告丙○○矢口否認其有上述偽造文書、背信之犯行，辯稱：本件「災修工程」之受損，係因桃芝颱風過境所夾帶之大量巨石及水量，將本件護岸工程衝毀，與公訴人所稱之護岸之基礎及厚度不足等無關，且本件工程施工時係以河床中心為測量依據，並以光波測距儀來定樁號，然公訴意旨則係以「左、右護岸」之兩側為依據，用皮捲尺測量，而從「河床中心」或「左、右護岸兩側」定樁，其樁位即會有不同，加上皮捲尺有伸縮及目視之誤差，因此，起訴書附表所載各項數據即非正確。且本件工程經行政院九二一震災災後重建推動委員會三次查核，並無偷工減料之情事，足證被告並無偽造竣工驗收表內容之事實，亦無背信之犯行等語。
六、經查：
㈠、南投縣政府於八十九年一月間，將南投縣信義鄉「內茅埔溪排水幹線護岸災修工程」之測量設計工作，以通知比價方式委由郁暉公司辦理，並於八十九年五月間辦理工程之發包作業，經以限制性招標方式，由正祥營造以七千四百九十萬元得標承作，並於八十九年六月間，經議價委託富昇公司負責監造工作，及被告丙○○係富昇公司之負責人等情，有該工程契約書影本（附於同偵查卷第一五五頁以下）及投標書、工程預算書等（證據外放）在卷可稽，上開事實足以認定。
㈡、本件「災修工程」於八十九年六月十五日開工，九十年四月二十五日竣工，九十年六月五日驗收，有「南投縣政府工程驗收表記載可稽（見同偵查卷第十七頁）。又本件於工程完工驗收後，經南投縣政府工務局水利課會同正祥營造公司人員，於九十一年三月二十二日至現場抽查，依「南投縣政府工共工程品質抽查紀錄表」上「建議改善修正內容」欄之記載為：「經抽查結果：１．０Ｋ＋２００左側護岸頂下垂高４００ＣＭ處設計厚度１５０ＣＭ，實際厚度１１８ＣＭ，不足３２ＣＭ。２．０Ｋ＋３９９右側護岸頂下垂高４００ＣＭ處設計厚度１５０ＣＭ，實際厚度１３４ＣＭ，不足１６ＣＭ。
３．０Ｋ＋８３０右側護岸頂下垂高３００ＣＭ處設計厚度１２０ＣＭ，實際厚度１１２ＣＭ，不足８ＣＭ。
４．０Ｋ＋７６０～０Ｋ＋９００左側護岸基礎台大部分已被桃芝風災土石沖毀，惟經丈量０Ｋ＋８５０處其實際厚度最厚僅約１００ＣＭ，與設計２５０ＣＭ差距甚大，且基礎大部以大石填灌，屬嚴重之偷工減料」等語（見同偵查卷第十八頁）。嗣南投縣政府水利課，復於九十一年六月十四日會同正祥營造、富昇工程顧問工司（由簡文裕代理出席）等人，再至現場會勘，依「南投縣政府會勘案件紀錄表」上「實地情形概述」欄之記載為：「１．０Ｋ＋２００左側護岸頂下垂高４００ＣＭ處設計厚度１５０ＣＭ，實際厚度１１８ＣＭ，不足３２ＣＭ，經再丈量實際樁號更正為０Ｋ＋２２３，頂下垂高３９４ＣＭ，依竣工圖抽驗位置處設計厚度１３３ＣＭ，再丈量厚度為１１８ＣＭ（該處樁號由０Ｋ＋１９６漸變至０Ｋ＋２４０）厚度不足１５ＣＭ。２．０Ｋ＋３９９右側護岸頂下垂高４００ＣＭ處設計厚度１５０ＣＭ，實際厚度１３４ＣＭ，不足１６ＣＭ，經再丈量實際樁號更正為０Ｋ＋３９０，依竣工圖抽驗位置處設計厚度１２９ＣＭ，再丈量厚度為１３４ＣＭ（該處樁號由０Ｋ＋３８０漸變至０Ｋ＋４０１）。３．０Ｋ＋８３０右側護岸頂下垂高３００ＣＭ處，經丈量後樁號護岸頂下垂高更正為２９４ＣＭ，設計厚度應為１１８ＣＭ，實際厚度１１２ＣＭ，不足６ＣＭ。４．０Ｋ＋８５０經丈量護岸頂下垂高５１７ＣＭ處，其設計厚度１８５ＣＭ，實際丈量１９０ＣＭ。５．０Ｋ＋８００～０Ｋ＋８９０左側護岸基礎部分遭桃芝颱風沖毀；０Ｋ＋８４２～０Ｋ＋８４４及０Ｋ＋８５８～０Ｋ＋８６２基礎高３．５ＣＭ之大石未打除；０Ｋ＋８９０～０Ｋ＋９１０．０８基礎位置岩盤未打除，基礎設計高２５０ＣＭ，實地丈量基礎高１９０ＣＭ，不足６０ＣＭ」等語（見同偵查卷第十九頁）；又本件復經法務部調查局南投縣調查站人員會同南投縣政府水利課人員及正祥營造、郁暉公司、富昇工程顧問工司（由被告出席）等人員，於九十一年十一月二十七日再赴本工程現場會勘，依該「現場會勘紀錄」之記載為：「１．０Ｋ＋９００左側護岸頂下垂高設計６２０ＣＭ，實際測量斜高６３０ＣＭ；基礎台設計厚度２５０ＣＭ，實際測量厚度２００ＣＭ，不足５０ＣＭ。２．０Ｋ＋２３０右側護岸之基礎台厚度設計２５０ＣＭ，實際測量以目測未發現有基礎台。３．０Ｋ＋１４０左岸護岸之基礎台設計厚度２５０ＣＭ，實際檢測厚度２３５ＣＭ，不足１５ＣＭ．４．本工程左、右側護岸主體及基礎遭桃芝颱風沖毀，外面包覆大量巨石及泥砂，無法實施檢測」等語（見同偵查卷第二十一頁）。本件「災修工程」於完工驗收後，復經前述三次前往現場勘驗，並經查驗出有上述偷工減料之情事。
七、惟查：
㈠、關於起訴書附件一所附之「涉嫌偷工減料結算不實項目表」所載：「０Ｋ＋８５０左側護岸基礎台深度不足１５０ＣＭ」項目部分，依據上述南投縣政府九十一年三月二十二日公共工程品質抽查紀錄表固記載為：「０Ｋ＋７６０─０Ｋ＋９００左側護岸基礎台大部分已被桃芝風災土石沖毀，惟經丈量０Ｋ＋８５０處其實際厚度最厚僅約１００ＣＭ，與設計２５０ＣＭ差距甚大，且基礎大部以大石填灌，屬嚴重之偷工減料」等語。惟依卷附施工圖說所示，本件左側護岸自０Ｋ＋８４０至０Ｋ＋９１０間，河川呈九十度轉彎，因此河水流經此處，勢必沖擊左側護岸。上開護岸經桃芝颱風所夾帶之大量土石洪流沖擊該處後，造成該護岸之基礎台遭沖毀，而由上游所夾帶之大石於沖擊護岸後，將原來施作之混凝土基礎台沖走，而所夾帶之大石填塞在該被沖走之處所，因此造成事後勘驗，該處之基礎台處大部分為大石頭，此種情形，應屬合理之推斷。再依法務部調查局南投縣調查站人員會同南投縣政府人員於九十一年十一月十七日現場會勘紀錄第四點記載：「本工程左、右側護岸主體及基礎遭桃芝颱風沖毀，外面包覆大量巨石及泥砂，無法實施檢測」等語（見同偵查卷第七十二頁）並有現場照片八張（見同偵查卷第八十三頁至八十六頁）附於偵查卷內可按。又本件經證人甲○○（正祥營造有限公司工程師、副總經理也是工地負責人）到院證稱：「（辯護人問：二Ａ２９工程竣工圖０Ｋ＋８５０左側護岸，這基礎台的深度應該要多少？）答：這個區段的左側護岸有二道擋土牆，一道是靠山，一道是靠河床，兩道擋土牆中間填土是做步道，靠山的擋土牆沒有設計基礎台，靠河岸的擋土牆有設計基礎台，其深度是２５０公分，靠山的擋土牆沒有基礎台，所以深度是０」、「（辯護人問：靠河岸基礎台在正祥公司當時施作深度多少？）答：２５０公分」、「（辯護人問：九十一年三月二十二日南投縣政府公共工程品質抽查紀錄表第四點你有何意見？）答：九十一年三月二十二日有無在場我忘記了，這轉彎處正好有大石頭塞入基礎台，這部分應是被水災大石頭打掉一部分」等語（見本院九十五年八月九日審判筆錄）。又據經辦系爭工程之南投縣政府技士即證人丁○○到院證稱：「（辯護人問：九十年桃芝颱風過後，有否去現場？）答：我三天後才去現場」、「（辯護人問：當時現況為何？）答：整個河床都是上游夾帶下來的土石。土石約有多高目視無法判斷，上層擋土牆有部分看得到」、「（辯護人問：會勘是如何測定該樁號？）答：第一次是業務單位會同監造單位到現場會勘，用皮捲尺來測定樁號，量左右兩邊護岸。第二次是調查站會同縣政府定期到現場去勘察，亦用皮捲尺來測定樁號，仍以左右兩護岸量起」、「（辯護人問：你們這二次，有無出動機具開挖？）答：無」、「（辯護人問：九十一年十一月二十七日會勘當時看到情形為何？）答：大部分河床仍有土石掩埋，只是我們用皮捲尺量，當時有看到護岸及基礎被沖毀，外面包覆泥沙，皮捲尺無法丈量所以才做此記載」、「（審判長問：當初工程完工驗收時，未發現問題？）答：無」、「（審判長問：風災後，之後的幾次抽查都發生問題？）答：是。問題在桃芝颱風當日暴雨量超過標準，依我所見，本件應是天災所致」等語（見本院九十五年九月六日審判筆錄）。依上述證人之證詞及勘驗之結果所示，會勘人員於九十一年三月二十二日僅見到該０Ｋ＋８５０處之左側護岸基礎台大部分已被桃芝風災土石沖毀，並以皮尺丈量０Ｋ＋８５０處其實際厚度最厚僅約１００ＣＭ，且基礎大部以大石填灌等情，惟該基礎之大石究係因受桃芝颱風所夾帶之大石所填塞，或原來施工時即以大石填塞而未澆灌混凝土，則均未獲證明，核諸上開證人證詞而觀之，本件並無證據足以證明該０Ｋ＋８５０左側護岸基礎台不足部分，係於施工時以大石填灌，自難遽以認定其有偷工減料之情事。
㈡、關於起訴書附件一所附之「涉嫌偷工減料結算不實項目表」所載：０Ｋ＋８４０～０Ｋ＋８４４及０Ｋ＋８５８～０Ｋ＋８６２右側基礎高３．５ＣＭ之大石未打除」、「０Ｋ＋８９０～０Ｋ＋９１０點０８基礎位置岩盤未打除」之項目部分。本件依正祥公司與南投縣政府之所簽訂之工程契約第六條（三）及第七條（一）約定：「本工程按照實作數量結算．．．」、「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約效用者，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補強者，得於驗收時減價收受。」（見同偵查卷第一五六、一五七頁），另前開合約附有「南投縣政府工程抽查驗收要領及容許標準表」，其上備註欄約定：「五、其他未列項目之不合格處理（與設計圖不符），應拆除重做或不妨礙安全時，經乙方（承包商）申請提出安全切結並經甲方檢討可不必拆換或拆換有困難情形下，以扣款或不計價方式處理，但應再予以罰款，其罰款方式為：１．如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再罰扣款金額六倍之罰款．．．」（參閱前開工程契約書記載）。又依據南投縣政府水利課於九十一年六月十四日會同正祥營造、富昇工程顧問公司等人，至現場會勘之結論第一點，亦記載：「厚度及基礎不足部分，因不影響結構安全，擬依據九十一年三月二十二日本府公共工程品質抽查紀錄表第四點第三款規定，處以工程數量六倍之罰款」等語（見同偵查卷第二十頁）；再據證人丁○○到院證稱：「（辯護人問：該工程是在何情況下要辦理變更設計？又在何情況下只要辦理決算變更即可？）答：人民陳請或用地無法取得要辦變更設計。另在不影響結構安全之下、合約金額百分之十以下就可以辦理竣工變更決算」、「（辯護人問：如再作基礎台時，有發現岩盤時，廠商如何做才合法？）答：有發現岩盤時，依往例岩盤的硬度不輸於混凝土。在不影響結構情形下，由監造公司出具結構安全證明，就可以施設。但要扣掉未作部分的工程價款」等語可證（見本院九十五年九月六日審判筆錄）。且本件正祥營造亦確實依據建築結構技師「佑承工程顧問有限公司」所繪製之設計圖施工，有該公司所繪具之施工圖及計算式影本三紙附卷可參，亦經被告於「內茅埔溪排水幹線護岸災修工程驗收扣款數量計算圖表」上記載該變更設計之圖說及應減少部分之數量、應增加部分數量、應扣款六倍數量金額等內容（見外放證物）。是本件上開保留岩盤後依１９０ＣＭ之深度施工，尚符合契約約定，並無不法，自無偷工減料及記載不實之情事。
㈢、關於起訴書附件一所附之「涉嫌偷工減料結算不實項目表」所載：「０Ｋ＋９００左側護岸基礎台高度不足５０ＣＭ」、「０Ｋ＋２３０右側護岸無基礎台」、「０Ｋ＋１４０左側護岸基礎台高度不足１５ＣＭ」等項目部分，則均係受桃芝風災夾帶大量土石所沖毀所致，已如前述。其中「０Ｋ＋９００左側護岸基礎台高度不足５０ＣＭ」部分，則係指前述「０Ｋ＋８９０～０Ｋ＋９１０點０８」之基礎位置，因遇岩盤未打除，而將原設計２５０ＣＭ之深度，變更為１５０ＣＭ，亦如前述，故被告就上述部分，亦無為不實記載之情事。
㈣、關於起訴書附件一所附之「涉嫌偷工減料結算不實項目表」所載：「０Ｋ＋２２３左側護岸頂下垂高厚不足１５ＣＭ」、「０Ｋ＋８３０右側護岸頂下垂高３００ＣＭ頂下垂高厚不足６ＣＭ」之項目部分。按所謂「護岸頂下垂高厚度」，依證人甲○○到院證稱：「係指護岸的最頂端開始往下量計算垂直距離，到某特定點作鑽心的穿透試驗來丈量該點的厚度」而言。因此測量護岸厚度，以「鑽心穿透試驗」作為其丈量之方法最為精確，若僅以皮尺在護案之頂端測量其寬度，作為該護岸厚度之依據，則勢必有誤差。蓋以本件工程之「左側護岸」，自０Ｋ＋１９６至０Ｋ＋３８０段，係依山壁而建造，此由卷附之施工圖及勘驗現場之照片所示可知（見同偵查卷第八十一、八十二頁），另０Ｋ＋８３０右側護岸段則係堤防道路。換言之，該護岸建造完成後，一面是河道，另一面則緊貼山壁。又因係沿山壁而建，因此該段護岸工程乃有「漸變」之設計。此依證人甲○○到院證稱：「（辯護人問：何謂漸變？）答：在設計或施工時，有變更厚度、寬度而不是一致的變更有漸漸縮小或放大」、「（辯護人問：擋土牆的厚度何處有漸變？）答：只有一個區段，從０Ｋ＋１９６到０Ｋ＋３８０擋土牆厚度由正常變小有漸變」等語（見本院九十五年八月九日審判筆錄）可以證明。本件０Ｋ＋２２３左側護岸處，屬「漸變」之設計，由上開會勘紀錄表記載可知，該護岸既係一面緊靠山壁，若欲測量其「護岸頂下垂高厚度」，勢必以「鑽心穿透試驗」之方式丈量，始能得其真正厚度，若僅以皮尺在頂端測量其寬度，亦僅係憶測其相當之厚度而已。本件依據上開會勘紀錄表之記載，並未就其測量之方法為記載，該０Ｋ＋２２３，頂下垂高３９４ＣＭ處再丈量厚度為１１８ＣＭ之數據，及０Ｋ＋８３０右側護岸頂下垂高３００ＣＭ處，經丈量後樁號護岸頂下垂高更正為２９４ＣＭ，其實際厚度１１２ＣＭ等情，究竟係如何得出？並未為詳細載明。依據卷附之照片所示，勘驗人員係以皮尺自護岸頂端垂直而下丈量垂高，再持木棍丈量其橫長（見同偵查卷第七十六頁、七十八頁），該皮尺係沿護岸之壁面貼壁而下，是否垂直，即有可疑，故其採取之「樁點」，對應在設計圖上之同一「樁點」，即差之毫釐失之千里。再據證人丁○○到院證稱：「（辯護人問：該工程有樁號，施工時的樁號如何測定？以何儀器測定？）答：前段工程不是我承辦所以不知樁號如何測定。排水護岸是以河床中心來設定樁號，那種儀器是光波測距儀來測定」、「（辯護人問：會勘是如何測定該樁號？）答：第一次是業務單位會同監造單位到現場會勘，用皮捲尺來測定樁號，量左右兩邊護岸。第二次是調查站會同縣政府定期到現場去勘察，亦用皮捲尺來測定樁號，仍以左右兩護岸量起」、「（辯護人問：你們這二次，有無出動機具開挖？）答：無」、「（辯護人問：當時看到情形為何？）答：大部分河床仍有土石掩埋，只是我們用皮捲尺量，當時有看到護岸及基礎被沖毀，外面包覆泥沙，皮捲尺無法丈量所以才做此記載」、「（辯護人問：樁號的測量方式，以皮捲尺及光波測距儀二者有無誤差？）答：皮捲尺會伸縮會有誤差，光波測距儀比較準確」、「（辯護人問：從河中心量和左右護岸兩測釘樁，樁位是否不同？）答：會有不同，用光波測距儀用九十角度的準確度，皮捲尺會有目視的誤差，無法明確用九十角度來測量，所以會有誤差」、「（辯護人問：會勘的樁號位置與施工當時的樁號，會否一樣？）答：無法很準確，誤差也無法評估」等語（見同上審判筆錄）。由上開證詞內容可以推知本件南投縣政府九十一年六月十四日會勘案件紀錄表所記載：「經再丈量實際樁號更正為０Ｋ＋２２３，頂下垂高３９４ＣＭ，依竣工圖抽驗位置處設計厚度１３３ＣＭ再丈量厚度為１１８ＣＭ」及「０Ｋ＋８３０右側護岸頂下垂高３００ＣＭ處，經丈量後樁號護岸頂下垂高更正為２９４ＣＭ，設計厚度應為１１８ＣＭ，實際厚度１１２ＣＭ，不足６ＣＭ」等記載，並無精確之測量方式所得之數據，足以證實其說。況且本件工程於九十年五月十七日、十八日、二十二日、二十三日經承包廠商及被告會同大順鑽心企業社人員就本件護岸左側０Ｋ＋２００頂下６．０Ｍ處鑽心丈量，設計厚度３０ＣＭ，檢驗厚度為３３ＣＭ，０Ｋ＋２５０頂下５．０Ｍ處鑽心丈量結果因其背面為大石僅單面模板因而未能測出其厚度，有「南投縣政府工務局工程材料試驗厚度檢驗報告」乙紙（外放證物）可稽；此外，復有被告所提出之於八十九年十二月八日，由廠商自備機具就本件工程左、右護岸為鑽心之厚度檢測報告二紙附卷可參。足見上開護岸之樁點處，於本件工程驗收時業經以「鑽心穿透試驗」之方式丈量符合施工契約規範，自應以該驗收之丈量方式較為精確。而本件既依該較精確之測量方式所得之結果，與設計之厚度相符，自足以採信。況本件護岸之岸壁，經桃芝颱風夾帶大量砂石之沖刷，其表面早已破損，其厚度自亦因此而減少，是本件上開會勘案件紀錄表之記載，既非準確，自不足以證明被告所簽署記載之「監工日報表」、「工程竣工圖」、「工程竣工驗收表」有何不實之處。
㈤、關於起訴書附件一所附之「涉嫌偷工減料結算不實項目表」所載：「０Ｋ＋１９６漸變至０Ｋ＋２４０，擋土牆厚度由正常變小」、「０Ｋ＋３８０漸變至０Ｋ＋４０１，擋土牆厚度由正常變小」之項目部分。查上開「０Ｋ＋１９６至０Ｋ＋２４０」及「０Ｋ＋３８０至０Ｋ＋４０１」段之左側護岸，係沿山璧而修築，其背後有遇大石壁等情形，因此施工方法即有所不同，本件即係因施工時遇到大石壁必需採取「漸變」之方式施工。依證人甲○○到院證稱：「（辯護人問：何謂漸變？）答：在設計或施工時，有變更厚度、寬度而不是一致的變更有漸漸縮小或放大」、「（辯護人問：擋土牆的厚度何處有漸變？）答：只有一個區段，從０Ｋ＋１９６到０Ｋ＋３８０擋土牆厚度由正常變小有漸變」等語（見本院九十五年八月九日審判筆錄）可證。又證人丁○○亦到院證稱：「（辯護人問：工程施作數量有增減，如何在竣工圖上顯示？）答：用紅筆畫在竣工圖上」（見同審判筆錄）。是本件工程因適應地形狀況，而於施工時採取「漸變」之工法，其擋土牆由厚變薄，自無偷工減料之情事可言。況本件工程竣工圖及決算圖均已依漸變之情形以紅筆修改，自無圖說記載不實之情事。
㈥、關於起訴書附件一所附之「涉嫌偷工減料結算不實項目表」所載：被告於Ａ１５之竣工圖上將「Ｌ左＋２４０─＋２６０」之長度自４９改６９部分。依該竣工圖之斷面Ｌ部分，原記載為「右＋３３１─＋３８０」，其長度為４９；被告於該欄位下方增加「左＋２４０─＋２６０」等記載其長度為２０故加總為６９，被告乃將其長度變更為６９。查該「左＋２４０─＋２６０」之位置及前述工程「漸變」之處，被告依實際施工情形，於竣工圖予以記載變更原無不當。至於嗣後決算表之記載，漏未將上開加註之長度計算在內，而仍以長度４９決算，此僅係被告之疏漏，尚未能據此即認被告有偽造竣工圖之犯意存在。
八、本案「災修工程」，前經南投縣政府依政府採購法第七十六條第一項後段「地方政府未設採購申訴審議委員會者，符委託中央主管機關處理」之規定，於八十八年五月十日以八八投府建土字第七○一四八號函委託行政院公共工程委員會處理有關採購申訴審議及採購履約爭議調解案件，經該委員會於九十三年三月十五日以訴九二六○一號作成判斷書，其判斷理由稱：「．．．查本件申訴廠商（正祥營造）承攬招標機關辦理之『內茅埔溪排水幹線災修工程』，於八十九年六月十五日開工，九十年四月二十五日完工，九十年六月五日驗收合格。嗣九十年七月三十日桃芝颱風來襲，本工程嚴重毀損，監察院認招標機關辦理系爭工程，未善盡工程主辦機關監督之責，規割、設計、監造及施工作業咸有缺失，致該工程完工未幾又告毀損，嚴重浪費公帑，乃於九十二年三月五日以（九二）院台交字第○九二二五○○○七二號行文糾正招標機關。招標機關據監察院調查結果，認為申訴廠商涉有違失，爰依上開規定本通知申訴廠商如未提出異議，將刊登政府公報。惟查：本件工程係以十五年重現期距設計，設計斷面可容納之日暴雨量約為三○○至四○○公釐，而中央氣象局九十年七月三十日（桃芝颱風當天）南投縣信義地區之日降雨量紀錄為四六一公釐，已超過設計斷面所能容納之流量，是以不論申訴廠商施工品質是否符合契約規範，在桃芝颱風之破壞下，均可能發生工程嚴重毀損之結果，故單純就系爭工程完工未幾即告毀損，即推論申訴廠商有其程查驗或驗收不合格情節重大之情事尚非有據。又查，招標機關主張本會曾於八十九年十月二十日就本工程進行施工品質評鑑，評鑑結果列為待改善 (56.36分)，所見缺失施工部分計有：混凝土護岸澆置之震動、搗實不確實，導致混凝土完成品不平整，形成很多冷縫及蜂窩；鋼筋綁紮間距不一，未依圖施工；仲縮縫未依規定設置；新舊護岸重疊部分清除處理工作不徹底；護岸排水孔、洩水孔之施工粗糙且不合標準，未發揮功能等多處缺失，足見施品質不良部分。惟依據招標機關八十九年十一月十五日召開之「施工品質評鑑檢（複）驗會議紀錄」所示，申訴廠商均已配合改善完成，招標機關亦准予驗收合格，尚難認申訴廠商具有查驗或驗收不合格情節重大之情事。綜上，從技術上觀點而言，不論申訴廠商施工品質是否符合契約規範，在桃芝颱風挾帶雨量遠超過設計重現期距之情形下，均可能發生工程嚴重毀損之結果。招標機關既肯認申訴廠商之缺失改善並且驗收合格在案，又未能提出新事實、新證據，充分說明本工程之損毀與申訴廠商之施工缺失問具有相當因果關係，遽認定申訴廠商該當本法第一百零一條第一項第入款之情形，而通知其將刊登政府採購公報，於法尚有未合」等語，有該委員會九十三年三月十五日訴九二六○一號採購申訴審議判斷書影本一件附卷可參。
九、又依據水土保持局於八十二年六月間印行之「水土保持局營繕工程處理摘要」之規定：變更設計工程預算書應檢附「變更設計圈．．．變更部分畫紅綠」，而竣工驗收結算圖表所檢附之竣工圖於變更部分應畫紅綠．．．。被告於圖表畫紅線之方式，即係依據上開「工程摘要」，且工務單位自八十二年六月起，即要求以畫紅綠方式標示工程之變更，此外，南投縣政府所有發包工程，只要有變更設計或實際施工數量、情形不同於原設計數量、圖面時，皆以紅筆於竣工圈及計算表上表示，此有被告所提出另二案工程之決算書、預算書二件附卷為證。另證人丁○○亦到院證稱：「（辯護人問：
工程施作數量有增減，如何在竣工圖上顯示？）答：用紅筆畫在竣工圖上」（見同審判筆錄）。由此可知，被告以紅、綠於原有圖表標示數量及施工情形之變更，於法有據，並無偽造之情事。另本件工程施工中，曾遭行政院公共公程委員會指摘施工品質不合格，而認正祥公司有偷工減料之嫌，惟行政院九二一震災災後重建推動委員會於八十九年十月二十六日就本工程進行第一次查核，查核紀要記載「．．． (2)同年十月二十日經行政院公共公程委員會評鑑缺失：右岸０Ｋ＋１４０附近擋土牆嚴重蜂窩及排水孔、卸水孔未發揮功能，０Ｋ＋１４０下游銜接端鋼筋排列問距、新舊護岸重疊部分清除處理工作不徹底．．．等，均已改善。」等語；又依八十九年十二月十二日第二次工程查核，查核紀要記載：
「．．． (2)對於工程會及重建會查核意見所提缺失已明顯改進」；九十年三月二十日第三次工程查核，查核紀要記載：「．．． (4)廠商有完整自主缺失改善統計表．．．」等語（見他字卷第十四頁至十七頁），由此可知行政院公共工程委員會指摘本工程施工中之缺失，業經正祥公司改善並提出相關資料報工程會備查，亦經行政院九二一震災災後重建推動委員會三次查核屬實，自不能以改善前之狀況推論本件工程有偷工減料之情事。
十、末按刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院八十五年台土字第一一一三號判決參照），本件被告關於「漸變」工程部分，於竣工圖加註長度之記載，造成多計工程款之情事，乃被告於決算時怠於注意所致，尚無背信之不法意圖。上開決算錯誤之情形，乃因疏忽漏未修改數字所致，身為監工人員之被告於決算時並不知此情，因此，上開結算明細表、數量計算表及驗收表中所載金額、數量不正確，並非決算人員「明知不實」而加以記載，此部份縱出自被告之疏忽，亦不該當刑法第二百十五條明知不實而登載之罪責。至於上開護岸工程中其基礎部分及厚度部分，於完工驗收後，經抽查有部分與設計圖所記載之數量不符部分，則無證據足以證明。況且本件於驗收時，並採較精密之鑽心測驗丈量其寬度，均符合工程契約規範，並無偷工減料之情事，而因「漸變」工程，使擋土牆縮小，簡省混凝土數量及挖取土方之工資，亦依約以六倍之數額計算扣除其工程款，均如前述。是公訴人所稱被告於竣工驗收決算混凝土數量時，對於本工程實際並未施作部分，故意不予列入合約數量計算表辦理減價扣款，而製作不實工程竣工圖、工程竣工驗收表、結算明細表及數量計算表等，致使南投縣政府因此而溢付正祥營造未施作之工程款項計二十七萬五千七百六十元等情，均與事實不符，亦無積極證據足以證明。至於被告負本件工程監工之任務，於業務所填寫之「監工日報表」，係由南投縣政府所提供，惟法令並未規定應如何記載，而本件之監工日報表僅就每日工程進度、主要施作項目略為記載而已，內容並無虛偽不實可言。且自八十九年十一月十六日起本工程係由簡文裕負責監工，該監工日報表亦由其填寫，亦與被告無涉。
、綜上所述，本件公訴證據，尚不能證明被告涉犯刑法第二百
十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪及刑法第三百四十二條之背信等罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開犯行，是被告上開犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法 官 黃 光 進
法 官 謝 慧 敏法 官 劉 邦 遠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 10 月 24 日
書記官