臺灣南投地方法院刑事判決 94年度訴字第687號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列被告因家庭暴力之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一九三一號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、公訴要旨：被告甲○○為被害人丁○○之前妻，其二人於民國九十三年十二月十日離婚後，仍各自在南投縣○里鎮○○里○○路○○號被害人住處旁及附近的香菇寮栽種香菇維生，嗣因被害人時常藉故騷擾被告，被告乃於九十四年二月間某日，以新台幣（下同）二萬八千元之代價，向南投縣○里鎮○○路○○○號之瑞峰模型店，購買可連續發射鋼珠之瓦斯長槍（槍枝管制編號0000000000）一支，並將之置放於其所有車牌號碼不詳之自小貨車內，用以防身。嗣於九十四年五月二十八日十四時許，被告駕駛前述車輛，搭載案外人丙○○前往其所有之香菇寮採香菇時，因發現香菇寮中之水管及香菇太空包遭到破壞，懷疑係被害人所為，憤怒之餘，於是與丙○○及另一姓名年籍不詳成年女子，一同前往被害人所有之香菇寮，向被害人質問，雙方進而發生激烈口角，由於被害人作勢欲毆打被告，被告乃返回車內取出預藏之瓦斯長槍，欲嚇唬被害人，詎被害人不為所動，反而近身欲奪下槍枝，此時被告竟基於殺人之不確定故意，朝被害人頭部方向射擊數發鋼珠，其中一發擊中被害人之左太陽穴後卡於顱骨內，致被害人因而受有頭部外傷、顱骨骨折及顱內出血之傷害，被告等人見被害人受傷，旋即離開現場，被害人則經家人緊急送醫後，始悻免於死。嗣被告於九十四年五月二十八日十四時三十分許經警通知到案而查獲，並經警扣得其所有供犯罪所用之瓦斯長槍一支、瓦斯鋼瓶一個、鋼珠四顆（其中一顆係自被害人的顱骨內取出），因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪嫌。
二、公訴證據：㈠被害人於警詢中之指訴。
㈡瓦斯長槍一支、瓦斯鋼瓶一個、鋼珠四顆（其中一顆係自被害人的顱骨內取出）。
㈢澄清醫院診斷證明書、患者病危通知書各一份。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；證人曾為被告之配偶者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三第四款、第一百八十條第一項第一款分別定有明文。
㈡本件被害人於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳
述，被害人雖於本院審理中經傳訊到庭，惟其到庭後因與被告曾為配偶關係，依法拒絕證言，核有正當理由，其於警詢中所為之陳述，因其為告訴人之地位，所為之陳述，亦無證明足認有可信之特別情況，且經被告當庭表明不同意作為證據，是依上開規定其於警詢中所為之言詞陳述，尚難認具有證據能力，合先敘明。
四、本院判斷：㈠被告確有於上開時、地，持瓦斯槍射傷被害人之事實，此經
被告坦白承認，核與證人丙○○於本院審理中證述情節相符，並有澄清醫院診斷證明書、患者病危通知書各一份附卷可稽，此部分事實堪予認定。
㈡被告並無殺害被害人之犯意：
⒈證人丙○○於本院審理中到庭具結證稱：被告並無殺害被
害人之意思，只是想嚇被害人，沒想到被害人不怕反而一直接近被告，被告的槍口是朝地上的，不知道怎麼打到被害人的等語明確。
⒉證人丙○○於檢察官訊問時證稱：丁○○還是要近身來搶
槍，甲○○會害怕，沒有瞄準拿著就開槍，不知道何原因就打到丁○○的頭部」（見九十四年度偵字第一九三一號卷第三十九頁）、「甲○○開槍時槍口是向著地上，不知道為何會打到丁○○」（同上卷第四十頁）等語，所稱「沒有瞄準拿著就開槍」與「槍口是向著地上」一節，尚難認有何衝突矛盾之處，且證人丙○○於偵查中及本院審理中亦均證稱：被告並無殺害被害人之意思，其槍口是向著地上的等語，核與被告所辯伊僅是要嚇被害人而已，並無殺害被害人之意思等語相符，自難認被告確有殺害被害人之犯意。
⒊本件扣案之瓦斯槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結
果，「認係仿來復槍外型製造之空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經裝填同案鋼珠實際試射，測得鋼珠（直徑約七點九㎜、重二公克）之發射速度分別為每秒八七、八九、九二公尺，計算其動能分別為七點六、七點九、八點五焦耳，單位面積動能分別為每平方公分一五點四、一六點二、一七點三焦耳」，經本院再次囑託再次鑑定結果，「認該槍枝因機械性能不穩定性，致測得之最低發射速度為每秒六十一公尺，最高為每秒一百零八公尺（換算其單位面積動能最低為每平方公分七點六焦耳，最高為每平方公分二十三點八焦耳）」，此分別有內政部警政署刑事警察局九十四年六月九日刑鑑字第○九四○○八五七一八號槍彈鑑定書、九十五年三月十四日刑鑑字第○九四○一八二二一八號函附卷可憑，佐以被害人所受傷勢，鋼珠雖穿透被害人之皮肉層，然並無穿透顱骨，此有被害人之頭部Ｘ光片附卷可參，足見上開瓦斯槍之殺傷力非高，被害人雖經醫院開出患者病危通知書，然上開槍枝之殺傷力是否能致人於死亦非無疑。⒋被害人遭被告射傷後，依然站立，被告亦未再度開槍射擊
被害人就離去現場，此經證人丙○○於本院審理中具結證述明確，被告若有殺害被害人之意圖，何以未再開槍射殺被害人即離去？是本件尚難僅以被告有開槍射傷被害人之事實，遽認被告確有殺人未遂之犯行。
㈢被告在被害人未觸及其身體及上開瓦斯槍，且相距僅約三公
尺之情況下，開槍射擊，顯有預見被害人有受傷害之可能，被害人復因此而受有傷害，是被告所為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。
㈣檢察官認被告所為係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項
之殺人未遂罪嫌，容有誤認，惟其社會基礎事實相同，起訴法條應予變更。
㈤按刑法第二百七十七條第一項之罪，依同法第二百八十七條
前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人即被害人於本院審理中具狀撤回告訴，此有撤回告訴狀一紙存卷可參，自應為諭知不受理之判決。
五、其他：本件被告持有上開瓦斯槍射傷被害人，是否涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，應由檢察官另為適法妥當之處理，併此敘明。
六、適用法律依據：刑事訴訟法第三百條、第三百零三條第三款判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法 官 黃 益 茂
法 官 孫 于 淦法 官 洪 挺 梧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
書記官