臺灣南投地方法院刑事判決 94年度訴緝字第25號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 戊○○律師
甲○○律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第四七七二號）及移送併案審理（八十八年度偵字第五二七七號），本院判決如下：
主 文己○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之。附表一所示之制式手槍與附表二沒收部分欄所示之制式子彈均沒收。
事 實
一、己○○與其餘姓名年籍均不詳之成年男子數名跟隨丙○○（綽號蜈蚣，已於民國九十三年五月十三日死亡）討債圍事，為保護自身安全，竟共同基於違反槍砲彈藥刀械管制條例持有槍、彈之犯意，於八十六年四月間某日，由真實姓名年籍均不詳，自稱「陳錦堂（音同）」綽號「阿同仔」之成年男子將如附表一、二所示之制式手槍與制式子彈在南投縣○○鄉○○街○○○號己○○住處交付己○○後，上述之人即共同持有該制式手槍與子彈。
二、嗣於八十八年十月二十六日凌晨，己○○及丙○○共同持有如附表一編號１至３之制式手槍及附表二編號１至２之制式子彈，將之均置放在手提袋內（手提袋未據扣案）並將該手提袋置於共乘之車牌號碼0000000號自用小客車內右後座腳踏墊上，於同日凌晨一時五十分許，因發現員警之巡邏車，恐犯行為警發現，遂在南投縣南投市○○路魚市場前停車並下車假裝等人，仍為警認為可疑而帶回警局盤查，因初未查獲不法，經登記二人年籍資料後任二人離去，員警則再返現場勘查，於上揭自用小客車前發現汽車鑰匙，且該車引擎蓋仍溫熱，遂以該鑰匙開啟該車車門後，發現上揭可疑之手提袋，經開啟該手提袋後，即發現如上所述之制式槍枝與子彈，乃予以扣案，並於同日十四時五十分許在南投縣南投市○○路中興加油站前查獲己○○。己○○嗣於羈押期間內再向警方供出尚持有如附表一編號４之槍枝及如附表二編號３之子彈，乃於八十八年十一月十九日十三時五十分許經員警戒護至位在南投縣魚池鄉魚池村某廟後空屋內起出如附表一編號４之槍枝及如附表二編號３之子彈。
三、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、證據能力部分：㈠搜索部分：被告之選任辯護人固為被告辯稱，搜索如附表一
編號１至３之制式手槍與附表二編號１至２之制式子彈其過程違法等語。經查，本件員警在南投縣南投市○○路魚市場前發現被告後認為可疑而帶回警局盤查，並未於當時依法逮捕被告，則員警嗣因初未查獲不法，任被告離去警局後，再返回現場尋得鑰匙開啟前揭所述自用小客車之車門搜索，並不符合刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索之規定，其適法性固有疑義。惟按同法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。亦即於個案審理中，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十三年度台上字第四五四七號判決參照）。本件員警係在合理懷疑前揭車輛應係被告所駕駛，嗣又刻意不駕駛該車之情形下，認該車內可能藏有不法物品，且經過手電筒照射確發現車內手提包內有黑色不明物品之情形下始行搜索，此據證人即當時之巡邏員警乙○○證述明確（參見本院卷第一九○至第一九一頁），從而其主觀上並非明知違法而故意為之，對於被告人權侵害之情節輕微，而搜得之物又係嚴重危害社會安全之制式手槍與制式子彈，經比例衡量結果，應認本件搜索所得如附表一編號１至３與附表二編號１至２之扣押物有證據能力。
㈡證人丙○○於警詢、偵查中之陳述部分：按被告以外之人死
亡者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定參照。查證人丙○○業於九十三年五月十三日死亡，此有法務部戶役政連結作業系統查詢表一份附於本院卷第四七頁可憑。又本件案發時，與被告同在一車者即係證人丙○○，則丙○○之陳述對於證明被告犯罪事實之存否實居於關鍵地位，且陳述當時距離案發不久，記憶猶新，並具有可信之特別情況，從而丙○○於警詢中之陳述自得為證據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人丙○○嗣於偵查中向檢察官所為之陳述，既無不可信之情況，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告己○○於警詢、偵查、起訴送審時及通緝到案初時均坦
承犯行（參見臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第四七七二號偵查卷第九至第十一頁、第二六至第二七頁、第三六頁反面、第六○頁正反面、第六七頁反面；同署八十八年度偵字第五二七七號偵查卷第六頁、第九頁；本院八十八年度訴字第三四五號刑事卷第十一頁至第十二頁；本院卷第十七頁），核與其餘所示證據相符而可採。
㈡證人丙○○於警詢、偵查中證稱略以：為警查獲如附表一編
號１至３及附表二編號１至２之制式槍彈是被告裝在手提袋內置放在車牌號碼0000000號自用小客車內的等語明確（參見同上偵字第四七七二號偵查卷第十二頁反面、第二三頁反面）。
㈢扣案如附表一編號１至３之槍枝經送內政部警政署刑事警察
局鑑驗結果，認均屬制式手槍，且均機械性能良好，可擊發子彈，均具有殺傷力（槍枝之廠牌、型號、槍號與槍枝管制編號均詳如附表一編號１至３所示）；扣案如附表二編號１、２之子彈與霰彈，分別經試射十七顆與二顆，認均具有殺傷力（子彈之口徑、數量均詳如附表二編號１、２所示）等情，有該局八十八年十一月一日刑鑑字第一一一八八一號鑑驗通知書一份附於前揭偵字第四七七二號偵查卷第四九頁可憑。扣案如附表一編號４之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦屬制式手槍，機械性能良好，可擊發子彈，具有殺傷力（槍枝之廠牌、型號、槍號與槍枝管制編號均詳如附表一編號４所示）；扣案如附表二編號３之子彈，經試射四顆，除其中二顆無法擊發外，其餘均具有殺傷力（子彈之口徑、數量詳如附表二編號３所示）等情，復有該局八十八年十二月十五日刑鑑字第一三三四九○號鑑驗通知書一份附於前揭偵字第五二七七號偵查卷第二○頁可查。
㈣此外並有起獲如附表一編號４及附表二編號３之制式槍彈之
現場照片五張在卷足憑（見前揭偵字第五二七七號偵查卷第十二至第十三頁），並扣得如附表一所示之制式手槍及附表二所示之制式子彈與霰彈足資佐證。
三、被告所辯及所提出之證據不足採信之理由：被告於警詢、偵查、起訴送審時及通緝到案初時均始終坦承犯行，已如前述，惟嗣於本院經通緝其到案於九十四年六月二十八日訊問後段時翻異前詞，辯稱扣案如附表一、二所示之制式手槍與子彈均非伊所有，伊係幫丙○○頂罪的等語，並請求傳訊證人林誌賓與王南昌以資證明。然查：
㈠證人林誌賓於本院審理時係證稱略以：當天被告打電話約伊
與證人王南昌在草屯見面，至草屯時告訴伊車上的包包內有放槍械，是要防搶用的，嗣被告並另以電話告知車上的東西被警察抄走。當天天亮後，丙○○、被告及伊一同在姓名年籍不詳之成年男子友人處討論需要被告出來頂罪，被告當場有答應等語（參見本院卷第一九五至第一九六頁）。證人王南昌除未參與當天天亮之交涉外，所證核與林誌賓所述內容大致相同（參見本院卷第一九九至第二○一頁）。則依林誌賓與王南昌之證詞，可知被告自始即知車上手提包內裝有如附表一編號１至３與附表二編號１至２之制式槍彈，被告對此亦不否認。查上揭手提包內共有如前所述之三枝制式手槍與子彈在內，依常理判斷，顯非僅供一人使用，被告與丙○○當時備妥三枝制式槍枝與子彈以防他人搶奪，即係處於共同持有制式槍彈之狀態。至於證人林誌賓所言商談結果由被告頂罪部分，依法被告可能另構成刑法第一百六十四條第一項之使犯人隱避罪，尚不能因此解免其持有制式槍彈之罪責。
㈡況本件被告為警查獲上揭三枝制式手槍及子彈後，於羈押中
並經警提訊再於八十八年十一月十九日十三時五十分許至位在南投縣魚池鄉魚池村某廟後空屋內起出如附表一編號４之槍枝及如附表二編號３之子彈。被告固於本院審理時就此辯稱，此係丙○○不知如何與警方交涉後之結論，要伊再多擔一枝槍等語，惟此與其之前於警詢中所述略以：伊於羈押中沈思結果，覺得伊年紀尚輕，要痛下決心重新做人，始願意供出如附表一編號４與附表二編號３之制式槍彈所在位置等語完全不符（參見前揭偵字第五二二七號偵查卷第六頁）。
而證人即當時承辦員警丁○並於本院審理時具結證稱略以：當時上揭制式槍彈係被告自己主動供出，伊從未與丙○○有何商量，且伊對南投縣魚池鄉之地形亦不熟悉，當時是被告自己進入上揭所述之空屋內並至櫃子中取出袋子，並自袋子內取出槍彈的等語明確（參見本院卷第二四六至第二四七頁）。顯見被告對於如附表一編號４與附表二編號３之制式槍彈所在位置知之甚詳且主動供出，其此部分所辯亦非可採。
四、綜上所述，本件被告非法持有制式手槍與子彈之犯行已堪認定，應予論罪科刑。
五、論罪科刑之理由：㈠按持有係屬犯罪行為之繼續，被告己○○自八十六年四月間
起持有如附表一、二所示之制式槍彈，至八十八年十月二十六日與同年十一月十九日分別為警查獲，應以前揭該二日為被告持有槍彈犯罪行為之終點。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文分別於八十九年七月五日、九十年十一月十四日、九十三年六月二日與九十四年一月二十六日修正，並分別於八十九年七月七日、九十年十一月十六日、九十三年六月四日與九十四年一月二十八日起施行，惟本件被告所涉該條例第七條第四項與第十二條第四項條文則均未曾變更，依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用裁判時即九十四年一月二十八日施行之槍砲彈藥刀械管制條例，先予敘明。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條例
第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣案如附表一編號１至４之手槍經鑑定後均屬制式半自動手槍，可擊發子彈，具殺傷力，已如前述，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之槍砲；扣案如附表二編號１至３有殺傷力部分欄所示之子彈與霰彈則均屬同條例第四條第一項第二款之彈藥。被告未經許可，同時持有上揭槍砲與彈藥，核其所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告與其餘姓名年籍均不詳之成年男子數名跟隨丙○○討債圍事，為保護自身安全而擁槍自重，其等對於上揭犯行均有犯意聯絡與行為分擔，俱屬共同正犯。
㈢按違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，所侵害者為社會法益，
若持有、寄藏之客體種類相同（同為手槍或同為子彈者），縱令持有、寄藏之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院八十二年度台上字第五三○三號判決參照）。本件被告分別同時持有複數之手槍與子彈，依前揭所述，僅分別構成持有手槍與子彈之單純一罪。被告以一行為同時觸犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，則為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之未經許可持有手槍罪處斷。
㈣檢察官固未對於被告持有如附表一編號４及附表二編號３之
制式槍彈行為提起公訴，惟該部分業據同署檢察官移送本院併辦，且與已起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。
㈤爰審酌被告：⑴年紀尚輕，不知向上而共同擁槍自重；⑵長
期未經許可，無故持有殺傷力強大之制式手槍及制式子彈，危害社會治安；⑶雖一度坦承犯行，其後又飾詞否認，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈥扣案如附表一編號１至４之制式手槍及如附表二編號１至３
沒收部分欄之制式子彈，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。另扣案之子彈二十三顆業經送驗試射完畢（含子彈與霰彈，並含可擊發與未能擊發之情形，詳如附表二所示），擊發後已無殺傷力，非屬違禁物品（最高法院八十六年度台上字第四八一三號判決參照），毋庸再為沒收之諭知；又被告用以裝載如附表一編號１至３之制式手槍及如附表二編號１至２之制式子彈之手提袋未據扣案，亦非專供犯罪所用之物，爰亦不予沒收，均附此敘明。
㈦又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工
作保安處分之規定業經刪除，並於九十年十一月十四日公布，同年月十六日生效。依據刑法第二條第二項規定，保安處分適用裁判時之法律，無須為新舊法之比較。縱依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋之意旨，本諸法治國家保障人身自由之基本原則，認保安處分中之強制工作，本質上雖係為預防將來之犯罪行為，防衛社會需要而設，但其對人身自由之限制，性質與刑罰同，然而在行為後犯罪之法律廢止其刑罰之情形，即行為在新法修正前，依修正前之舊法雖有刑罰之明文，但修正後之新法，已無刑罰之規定時，亦無刑法第二條第一項之適用。是強制工作縱具刑罰之性質，亦因被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定已經刪除，等同於行為後廢止刑罰之情形，亦無刑法第二條第一項之適用，而被告自亦不能再援引前開條例第十九條之規定宣告強制工作，併此敘明。
六、檢察官其餘移送併辦應退由檢察官另為適法處理部分：㈠臺灣南投地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一一九號、第
一二○號併辦意旨書另以：被告所持如附表一編號３之制式手槍（烏茲衝鋒槍）涉嫌於八十七年十一月十七日二十時二十五分許，在南投縣○○鎮○○路二一三之二號庚○○住處掃射十一發子彈，因認被告另涉殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪，且該部分與本件起訴部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，因而移送本院併案審理等語。
㈡併案檢察官認為被告另涉上揭殺人未遂與恐嚇危害安全罪嫌
，僅係將被告所持如附表一編號３之制式手槍（烏茲衝鋒槍）與前揭「庚○○住宅遭槍擊案」扣案彈頭一顆與彈殼十一顆之來復線紋痕及彈底紋痕特徵比對結果吻合為其唯一依據。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。
㈣被告於警詢及本院審理時，始終堅決否認有何另涉併案意旨所述之殺人未遂與恐嚇危害安全行為，經查：
⒈如前所述，扣案如附表一編號３之制式手槍（烏茲衝鋒槍
）亦係被告與其餘姓名年籍均不詳之成年男子數名跟隨丙○○討債圍事時，為保護自身安全而共同持有之槍械之一，既非被告單獨持有，即不能僅憑槍彈比對吻合認定被告涉案。
⒉況被告就此辯稱，上揭槍擊案案發當時，依正在服兵役，
經本院函詢南投縣魚池鄉公所，該所以九十五年五月二十二日魚鄉民字第○九五○○○六○五六號函附兵籍資料查詢表一份覆本院（見本院卷第二二二至第二二三頁），依該兵籍資料顯示，被告確於八十六年五月五日入伍，而於八十八年五月五日退伍，上揭槍擊案案發時間被告正在服兵役中。雖經本院向當時被告服役之後備九○七旅查詢該期間內被告之差假紀錄，該旅以九十五年二月十日峰人字第○九五○○○○二八○號函函覆本院稱該部人員差假紀錄僅保存一年，被告之差假紀錄已依規定銷燬等語（見本院卷第一五七頁）而無從確認被告案發當天是否在營，惟依卷附八十七年政府行政機關辦公日曆表，可知案發當日係星期二（見本院卷第二二六頁），尚非正常休假得以外出之期日，從而被告辯稱依並未涉及「庚○○住宅遭槍擊案」等語尚非無據。
㈤綜此，檢察官認為被告另涉殺人未遂與恐嚇危害安全罪嫌
之併案事實因尚難認定為有罪，本院即難併予審酌，此部分應退由偵查檢察官另為適法之處理，併予敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，九十四年一月二十六日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二項、第二十八條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。本件經檢察官劉聰熙到庭執行職務中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十七 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖立頓法 官 謝慧敏法 官 廖健男上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十七 日
書 記 官參考法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一槍枝部分：
┌─┬────────────┬────────┬───┐│編│ │ │ ││號│ 廠牌型號 │ 槍枝管制編號 │數 量│├─┼────────────┼────────┼───┤│１│以色列ＩＳＲＡＥＬ ＭＩ│00000000│一 枝││ │ＬＩＴＡＲＹ ＩＮＤＵＳ│１２號 │ ││ │ＴＲＩＥＳ廠製ＪＥＲＩＣ│ │ ││ │ＨＯ９４１Ｆ型口徑九ｍｍ│ │ ││ │之貝瑞塔制式半自動手槍，│ │ ││ │槍號00000000號 │ │ │├─┼────────────┼────────┼───┤│２│巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ│00000000│一 枝││ │９２ＡＦＳ型口徑九ｍｍ制│１３號 │ ││ │式半自動手槍，槍號ＥＢＤ│ │ ││ │７８２１８號 │ │ │├─┼────────────┼────────┼───┤│３│奧地利ＳＴＥＹＲ－ＭＡＮ│00000000│一 枝││ │ＮＬＩＣＨＥＲ廠製口徑九│１４號 │ ││ │ｍｍ之制式半自動手槍（烏│ │ ││ │茲衝鋒槍），槍號２００１│ │ ││ │０號 │ │ │├─┼────────────┼────────┼───┤│４│美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳ│00000000│一 枝││ │ＯＮ廠製口徑零點二二吋Ｍ│３９號 │ ││ │ＯＤＥＬ２２Ａ制式半自動│ │ ││ │手槍，槍號ＵＡＫ４５２７│ │ ││ │號 │ │ │└─┴────────────┴────────┴───┘附表二子彈部分：
┌─┬────────┬────────┬───────┐│編│ │ │ ││號│查扣子彈之口徑與│ 有殺傷力部分 │ 沒收部分 ││ │數量 │ │ │├─┼────────┼────────┼───────┤│１│制式口徑九ｍｍ子│經試射十七顆，鑑│查扣二十九顆，││ │彈二十九顆 │定認為二十九顆均│試射十七顆完畢││ │ │具有殺傷力 │，應沒收十二顆│├─┼────────┼────────┼───────┤│２│制式口徑九ｍｍ霰│經試射二顆，鑑定│查扣四顆，試射││ │彈四顆 │認為四顆均具有殺│二顆完畢，應沒││ │ │傷力 │收二顆 │├─┼────────┼────────┼───────┤│３│制式口徑零點二二│經試射四顆完畢，│查扣十顆，試射││ │吋子彈十顆 │其中二顆無法擊發│四顆完畢，應沒││ │ │，無殺傷力，有殺│收六顆。 ││ │ │傷力部分應認定為│ ││ │ │八顆 │ │└─┴────────┴────────┴───────┘