臺灣南投地方法院刑事判決 95年度訴字第228號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 張崇哲律師
江彗鈴律師林志銘律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第716號），本院判決如下：
主 文丙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。緩刑肆年。
事 實
一、丙○○於民國95年1月間，係南投縣竹山鎮公所之技士，負責違章建築查報、會拆業務，為依據法令從事公務之人員，然對於在一般農業區之農牧用地上違章興建墳墓，係屬該公所民政課職掌之業務，並非其主管及監督之業務。緣戊○○之父親戴津隆於94年12月29日死亡，戊○○欲以其前於南投縣竹山鎮以丁○○名義所購○○○鎮○○段○○○○號土地，作為興建墓地之用，惟在墓地開挖伊始，竹山鎮民甲○於95年1月初得知上情後，即向丙○○舉報，丙○○遂赴上開施工現場拍照，甲○亦在現場，丙○○並在現場向戊○○表明身分並表示該地不能做為墓地使用，屬違章建築，依法應處以罰款等語，甲○並於丙○○拍照之次日撥打電話予戊○○稱：丙○○要你靜靜的做，他不會怎樣等語。戊○○為使工程進行順利，乃於當日偕同己○○等人前往丙○○之胞兄乙○○位於○○鎮○○里○○路7之2號住處，並於丙○○到場後，將2瓶「馬諦氏」威士忌洋酒（共價值新台幣1600元）交予丙○○，並要求丙○○多幫忙，不要查報其違章興建墳墓之事（戊○○涉犯行賄罪部分，另行起訴），丙○○明知依殯葬管理條例第22條第1項之規定「埋葬屍體，應於公墓內為之」，仍利用其為竹山鎮公所工務課技士之身分，基於圖自己不法利益之犯意而收受上開洋酒2瓶，並向戊○○表示：該墓地工作沒問題，大家交個朋友，工作可順利進行等語。
二、丙○○於收受上開2瓶洋酒後，因甲○一再向丙○○表示要向戊○○索取金錢，否則要將事情鬧大，丙○○雖不堪其擾，然另一方面亦因甲○之慫恿下心生貪念，遂於95年1月31日，撥打電話予戊○○父喪之治喪工作人員己○○，表示為了幫忙疏通及興建墳墓順利，要求戊○○將現金約新台幣（下同）6、7萬元分裝於三紙紅包袋內；戊○○得知後心有未甘，遂向法務部調查局中部地區機動組（下稱中機組）提出檢舉，並決意不交付金錢與丙○○（丙○○該部分行為不另為無罪部分詳後述）。而戊○○為蒐集丙○○涉嫌不法之證據，仍先於95年2月3日由己○○撥打電話予丙○○確認紅包之金額，並經己○○要求之下，改為每包1萬6千元；後再於同日由戊○○聯絡丙○○，談妥將現金分裝於三紙紅包袋內，每紙紅包袋內放置2萬元，合計6萬元之現金後，再佯與丙○○約定於95年2月4日16時20分許，在南投市○○○路○○○號麥當勞餐廳前交付上開現金。嗣戊○○於上開時地交付現金6萬元與丙○○後，即為埋伏之中機組人員當場查獲，並扣得現金6萬元，及由丙○○帶同至乙○○住處起出上開洋酒1 瓶。
三、案經中機組移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：證人甲○於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於準備程序時爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告丙○○於95年1月間，係南投縣竹山鎮公所工務課之技
士，業務職掌為農地農用證明會勘、違章建築查報會拆及交通標誌號誌業務等，至於在使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地之土地上違章整地興建墳墓，係屬該公所民政課主管之業務，且由該公所民政課負責查報後，報請南投縣政府處理，而工務課所執掌之「違章建築查報會拆」則不包括上開「違章整地興建墳墓」在內，業據該公所工務課課長廖深利證述綦詳，並有南投縣竹山鎮公所服務證明書、工務課工作分配表、南投縣竹山鎮公所95年6月7日竹鎮政字第0950009735號函及函附資料附卷可佐，足證丙○○雖係依法令從事於公務之人員，惟對於「違章整地興建墳墓」並非其職務範圍，亦非其主管及監督之事務。
㈡訊據被告丙○○對於上開事實坦承不諱，核與證人己○○、
戊○○、丁○○證述之情節大致相符，證人甲○於偵查中及審理時亦證稱：我有告訴被告戊○○興建墳墓之事，也有打電話給戊○○說被告要他靜靜的做，他不會怎樣，不用擔心等語，並有95年2月3日電話錄音譯文、現場照片5張在卷可稽，及現金6萬元、馬諦氏洋酒1瓶扣案可證；且埋葬屍體，應於公墓內為之，殯葬管理條例第22條第1項定有明文，參酌被告曾至戊○○在興建其父墳墓之地點拍照存證，且被告於中機組調查時亦供稱：戊○○在竹山鎮下坪里公墓旁的私人土地設置墳墓，屬於違章建築等語（參95年2月4日調查筆錄），足證被告對於上開殯葬管理條例之規定知之甚詳，故被告對於非其主管及監督之事務，明知為違背法令，而直接以收受馬諦氏洋酒2瓶之方式圖自己不法利益甚明。
㈢綜上所述，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正前該條例第2條係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」然因該條例並未對公務員定義，是依同條例第19條之規定，應適用刑法第10條第2項，即：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」無論依修正前後之規定，被告均係貪污治罪條例所規範之對象，新法未更有利於被告，故依刑法第2條第1項前段，應適用該條例修正前第2條之規定，合先敘明。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6第1項第5款之對於非主管及監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益罪。至於同條例第4條第1項第5款所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言，若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不成立該條款之罪，最高法院77年度台上字第5186號、78年度台上字第3440號、80年度台上字第3167號、92年度台上字第3419號判決可資參照，而本件違章興建墳墓既非被告之職務範圍，亦非其主管及監督之事務已如前述，公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，應依法變更起訴法條。又本件係戊○○主動前往被告胞兄乙○○住處交付上開洋酒2瓶，並非被告主動需索，被告所得利益僅1600元，其情節輕微，所得利益亦在5萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。再被告因一時失慮致罹重典，且犯後坦承不諱、深具悔意，亦於偵查中已自動繳回馬諦氏洋酒1瓶，於審理時亦繳回另1瓶洋酒之價額8百元，分別有搜索扣押筆錄、本院95年7月11 日審判筆錄、本院95年7月11日95年雜字第87號收據存卷可證，可認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，而被告行為後，刑法第59條雖於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行，然該等規定係法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），是爰依修正前刑法第59條之規定，遞減輕其刑（經綜合比較後，應一體適用修正前刑法相關規定，理由詳後述）。
四、爰審酌被告所為已動搖人民對政府公務員執法之公平、公信性，惟被告犯後坦承犯行，對所犯之行為深有悔意，並酌以被告犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條，宣告褫奪公權。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據，其因一時失慮，誤罹此重典，犯後自白犯行，顯有悔意，且取得戊○○之原諒，有和解書1紙可證，足認其經此偵、審教訓，應知惕厲而不致再犯，本院認其刑之宣告以暫不執行為適當，雖被告行為後，刑法第74條於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行，惟不論依修正前刑法第74條或修正後之刑法第74條第1項之規定，均得宣告緩刑，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第74條第1款之規定，併宣告緩刑4年，以期自新。末對於被告宣告褫奪公權應適用之法律，因被告行為後，刑法第37條之規定，業於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行，於依特別刑法必須宣告褫奪公權之情形，無論依修正施行前、後之刑法第37條第2項規定，均應宣告褫奪公權一年以上十年以下；僅同條第5項關於若同時宣告緩刑時，而有不同，即修正前係「自主刑執行完畢或赦免之日起算」，修正後係「其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算，但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之」，比較新舊法之規定，在本件同時有緩刑宣告之情形下，因修正前緩刑之效力，除沒收外，及於從刑，主刑緩刑者，其禠奪公權當然亦應緩刑；又修正前刑法第37條第5項規定依同條第2項宣告禠奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算，緩刑期內主刑既尚未執行，自無執行完畢之可言，且緩刑未被撤銷前，其禠奪公權亦無須執行，另修正前76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」其所謂刑之宣告失其效力，包括主刑及從刑在內，既已緩刑，主刑及褫奪公權均暫緩執行，緩刑如未撤銷，則包括褫奪公權在內之刑之宣告均失其效力；修正後則自裁判確定時起開始計算褫奪公權之期間；經綜合比較結果，在同時宣告緩刑及褫奪公權之情形下，自以修正前之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項前段，應適用修正前第37條第2項之規定，併宣告褫奪公權2年。
五、至於辯護人辯稱被告除於偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，且因而查獲共犯甲○，依貪污治罪條例第8條第2項應減輕或免除其刑云云，惟被告固於偵查中對本件犯行自白，然按該條明示減輕其刑之要件為：「在偵查中自白」，「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，自指於偵查中，不但已為自白，且就其所得財物已全部自動繳交所得，足證確已有悛悔向善之意，自有減輕其刑，以鼓勵自新之必要，故如犯本條例第4條至第6條之罪後，雖於偵查中自白，惟並未同時自動繳交全部所得財物者，自與本規定應予減輕之要件不合，最高法院93年度台上字第6322號判決可資參照。本件戊○○所交付與被告之馬諦氏洋酒係2瓶，被告於偵查中僅繳回其中1瓶，另1瓶因已飲畢，係遲於本院審理時之95年7月11日始繳回該洋酒之價額8百元，有搜索扣押筆錄、本院95年7月11日審判筆錄及本院95年7月11日95年雜字第87號收據存卷可證，自與上開需於「偵查中」自動繳交全部所得財物不相符合；又依檢察官起訴之犯罪事實及本院審理所得事證，被告本件犯行，並無甲○有教唆、幫助或與其係共同正犯之情形存在，自亦無該條「因而查獲其他正犯或共犯」而得減輕或免除其刑之適用，併予敘明。
六、被告已將所得財物全部繳回俱如前述，自不另為沒收及追繳之宣告，附此說明。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於95年1月31日，以電話聯繫戊○○父
喪之治喪工作人員己○○，表示為了幫忙疏通，要求戊○○將現金約6、7萬元分裝於三紙紅包袋內，方可於該地設置墳墓，經戊○○於同年2月3日晚間聯絡丙○○，質以何與當時在乙○○住處之約定不同，丙○○遂以：「沒有辦法，不是只有他一個，他也要對別人交待」等語搪塞，並要求戊○○將現金分裝於三紙紅包袋內，每紙紅包袋內放置2萬元，合計6萬元之現金，同時保證以後不會有其他單位的人會來找麻煩。戊○○見丙○○一再索賄，心有未甘，遂向中機組提出檢舉，再佯與丙○○約定於95年2月4日16時20分許，在南投縣南投市○○○路○○○號麥當勞餐廳前交付上開賄款，嗣丙○○於上開時地取得賄款時，適為埋伏之中機組人員當場查獲，並扣得該賄款6萬元，因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按貪污治罪條例第4條第1項第5款所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言，若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不成立該條款之罪，最高法院77年度台上字第5186號、78年度台上字第3440號、80年度台上字第3167號、92年度台上字第3419號判決可資參照；且圖利罪之成立，須以他人有圖利之事實為前提，若交付利益之一方，主觀上非本於圖利之意思，則收受利益之一方，自無獲得利益之可言，此參最高法院76年度台上字第931號判決意旨可明。本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之自白、證人戊○○及己○○之證述、電話錄音譯文、現場照片5張、扣案現金6萬元等為其論據。
㈢經查：
⑴依上開說明，「違章整地興建墳墓」並非被告職務上之行為
，亦非其主管及監督之事務，已與貪污治罪條例第4條第1項第4款之構成要件需屬行為人之「職務範圍內」不相合致，此時應討論者，即被告是否涉犯同條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌。
⑵證人己○○於警詢時證稱：我於95年2月3日主動撥打被告電
話與他聯繫，除了確認紅包金額外，並試探詢問3包紅包是包給何人，事實上我跟戊○○並沒有要送紅包之意思，我跟戊○○也很不願付這一筆錢，我才將該通電話予以錄音存證等語；證人戊○○於審理時亦證稱：95年2月3日我們與調查局人員聯絡，調查局人員要我們打電話給對方要錄音，所以當日打電話給被告就打算不包紅包給被告，是要蒐證，約好交付紅包之時間、地點之後，就告訴調查局人員等語，足證戊○○交付現金6萬元時主觀上係為蒐集被告涉嫌不法之證據，並非基於圖利被告之犯意，縱被告主觀上有圖利自己之犯意，揆之上揭說明，被告僅能成立同條例第6條第1項第5款之未遂犯，而無成立既遂之餘地；然依該條例第6條第2項，僅處罰第6條第1項第1款至第3款之未遂犯，不含第5款在內，是以被告之行為，並非貪污治罪條例第6條第1項第5款所處罰之範疇。
㈣綜上所述，被告所為既與貪污治罪條例第4條第1項第5款不
相符合，亦非同條例第6條第1項第5款所處罰之範疇，是其行為不罰，揆之上揭法條意旨，原應諭知無罪之判決，因公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，雖被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2日修正公布刪除，並於95年7月1日起施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以裁判上一罪之連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），故不另為無罪之諭知；至於公訴人聲請就被告及證人甲○施以測謊，釐清6萬元該二人如何分配，然本案事證明確，已如前述，上開聲請核無必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第6條第1項第5款、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第59條、修正前第37條第2項、第5項、修正前第74條，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法 官 黃光進
法 官 廖健男法 官 廖慧娟上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
書記官 林雅貞附錄：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1 款至第 3 款之未遂犯罰之。