臺灣南投地方法院刑事判決
95年度訴字第499號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 巖清森選任辯護人 謝錫深律師上列被告因家庭暴力之公共危險案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵緝字第一一七號），本院判決如下：
主 文丙○○放火燒燬現供人使用之住宅未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案寶特瓶殘體壹只沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國八十四年間因妨害風化之強制性交案件，經本院以八十四年度訴字第二一五號判決判處有期徒刑七年八月確定，於八十四年七月十一日入監服刑，至八十九年一月十日因縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日期為九十一年八月十六日。嗣又遭撤銷假釋，再於九十二年一月二十九日入監執行殘刑二年四月二十日，迄九十四年六月十六日始縮刑期滿執行完畢。
二、詎丙○○仍不知悔改，其與住在相隔僅一公尺餘之防火巷對鄰（地址亦為南投縣○○市○○路○○○巷○○弄○○號）之丁○○為堂姐、弟關係，甲○○則為丁○○之夫、丙○○之堂姊夫，從而三人間具有家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員關係，惟丙○○與丁○○、甲○○間之相處並非和睦。九十四年九月一日六時二十五分許，丙○○明知丁○○與其夫甲○○均在現供人使用之住宅即上址內休息，竟基於放火燒燬現供人使用之住宅之犯意，在其住處二樓裝置以寶特瓶內盛不明易燃化學液體之促燃劑並塞入不明物質製作之引線，完成俗稱「汽油彈（雖未有充分證據證明其內裝盛之不明易燃化學液體係汽油，惟為敘述方便，以下或以汽油彈稱之）」後，為順利將之點燃擲入丁○○、甲○○上述住處二樓之神明廳內（該神明廳正對丙○○住處二樓，相距僅一公尺餘，並具有玻璃窗戶與金屬柵欄），乃另基於毀壞他人之物之犯意，先以石塊（未據扣案）擲向上述神明廳之窗戶玻璃，使之碎裂（毀損部分業據丁○○、甲○○於本院審理中撤回告訴）。丁○○與甲○○原在上述住處之一樓，聽聞二樓神明廳傳來玻璃碎裂之巨大聲響後，丁○○與甲○○即先後奔向二樓神明廳，丁○○先抵達二樓神明廳時除見到滿地破碎玻璃外，並見到對鄰窗戶處丙○○正手持已點燃之上述汽油彈欲丟向神明廳處，雖丁○○勸阻丙○○「你不要這樣」等語，惟丙○○不為所動，仍將該點燃之汽油彈擲向神明廳，幸因撞擊該神明廳窗戶處之金屬柵欄未能丟入神明廳內，而掉至上述防火巷地面，該汽油彈隨即爆裂引燃，火勢高達約一層樓，丁○○隨即令甲○○以水桶裝水至一樓外防火巷處撲滅火勢並電話通知消防隊，於消防隊抵達現場前，該火勢已為甲○○所撲滅，惟在現場扣得丙○○所有，供製造前述汽油彈以犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪之部分燒燬寶特瓶殘體一只。
三、案經丁○○、甲○○訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件告訴人丁○○、甲○○於警詢中之陳述經被告之選任辯護人於準備程序中主張均無證據能力，自均應予以排除。惟上述二人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述則符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項例外具有證據能力之情形，且為被告及其選任辯護人所不爭執，自均得為證據，應先予敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告丙○○於本院九十五年七月十三日行準備程序時自白上述
寶特瓶為其所有，伊係先丟擲石頭，丟破丁○○二樓神明廳之窗戶玻璃等語（參見本院卷卷㈠第二五頁），顯已承認部分之犯罪事實。
㈡告訴人丁○○於偵查及本院審理中均具結證稱略以：伊可以確
定丟擲汽油彈者為被告。被告住在離伊住處隔一個防火巷的對面，當時被告在其住處二樓客廳，雖然被告丟擲石頭時伊並沒有看到，但伊至其住處二樓神明廳察看時，神明廳的玻璃已經破碎，伊就看到被告手持已在燃燒的寶特瓶汽油彈正要丟擲。伊雖有制止被告要他不要這樣，但被告並沒有回應仍予丟擲，嗣因該汽油彈碰到窗戶之金屬柵欄始掉至防火巷地上燃燒，因當時並未下雨，火勢約達一樓半高，伊隨即叫其夫甲○○滅火，甲○○提水去滅火約十幾分鐘才將火撲滅等語明確（參見臺灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第三二三三號偵查卷第五二頁；本院卷卷㈡第九七頁至第九九頁）。
㈢告訴人甲○○亦於偵查及本院審理中均具結證稱略以：當天早
上伊本與其妻丁○○在住處一樓睡覺，因先聽到機車倒下的聲音，就一同出外察看，將機車扶起。嗣又聽到住處二樓神明廳處傳來玻璃破碎的聲音，丁○○稱再去二樓看看，到二樓神明廳時，發現窗戶已經破了。伊上二樓期間，有聽到丁○○與他人在講話，但因對話時間很短，沒有聽清楚內容，後來丁○○叫伊趕快去滅火，伊乃提水至一樓滅火，當時並沒有下雨，火勢大約達一層樓高，伊大約花了十多分鐘才將火撲滅，燃燒點在其住處二樓玻璃遭打破位置之正下方等語綦詳（參見同上偵查卷第五三頁；本院卷卷㈡第一○○頁至第一○二頁）。
㈣又本件經南投縣政府消防局第一大隊為火災原因調查後，研
判起火原因如下：⒈依現場勘查情形研判，在起火處附近，並未發現有可造成自燃之危險物品、化工原料置放其內，故可排除化學物品自燃之可能性；⒉該防火巷內經勘查，未發現有任何電源線，研判因電源線路短路，引火致災之可能性應可排除；⒊經起火處附近勘查，現場未發現任何煙蒂，故抽煙不慎，引火之可能性應可排除；⒋現場丁○○所有房屋二樓靠防火巷前側窗戶有被丟擲石頭及裝不明促燃劑之塑膠瓶痕跡，塑膠瓶內並遺留有不明促燃劑。據丁○○談話筆錄稱：
她於睡夢中被一聲巨響吵醒，即起床巡視房子週遭，上二樓時，發現住在左邊之鄰居丙○○用石頭丟破窗戶，馬上出面制止，丙○○不但不聽制止，反而丟汽油彈過來。當丙○○將汽油彈丟出時，火勢很大，汽油彈因丟到鐵窗而掉落在防火巷，丁○○馬上通知其先生甲○○提水滅火，故研判起火原因為人為故意縱火，利用石頭將二樓窗戶打破再丟擲裝不明促燃劑之塑膠瓶引火致災之可能性較大等語明確，此有該局第一大隊火災原因調查報告書一份附卷可憑（內含火災原因調查報告書摘要、火災現場勘查人員簽到表、火災現場勘查紀錄及原因研判、南投縣政府消防局南投分隊火災出動觀察紀錄、南投縣政府消防局談話筆錄、南投縣政府警察局南投分局調查筆錄、現場相關位置圖、起火場所平面圖、相片拍攝位置圖等件及照片十二張，見同上偵查卷第十六頁至第四八頁）。而證人即南投縣政府消防局第一大隊隊員乙○○並分別於偵查及本院審理中具結鑑定證稱略以：其等尚未到達現場即接獲無線電稱火勢已自行撲滅，依據伊專業判斷，火災應該是被外力丟擲易燃物所引起，至於究竟容器內原裝盛何種促燃劑，因現場已被潑水，伊即未再為鑑定，但是促燃劑裝在瓶子裡一定需要引線或其他引火物質才能順利手持，否則會燒到自己等語（參見同上偵查卷第五二頁；本院卷卷㈡第一○三頁至第一○四頁）。
㈤此外並有刑案現場照片五幀附卷可稽（見警卷第十四頁至第
十六頁），並扣得前述被告所有，供製造汽油彈以犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂行為之部分燒燬寶特瓶殘體一只可資佐證，則綜上所述，被告確有為如犯罪事實欄所述之行為，應已堪認定。
三、被告所辯不可採信之理由：㈠被告雖於上述本院準備程序後，又翻異前供而矢口否認其有
如犯罪事實欄所述之行為等語，然被告確有為犯罪事實欄所述之行為，業據本院論述如上，所辯自不可信。
㈡被告之選任辯護人以被告平時有服用安眠藥之習慣，若果有
上述行為，於行為時應已達心神喪失之程度為辯。經本院先函請中央健康保險局提供被告就醫資料後，發現被告曾在慈祐聯合診所、伸安診所、宏德診所與謝政融診所等處就診，乃向上揭醫療院所調閱被告之病歷資料，此有中央健康保險局九十五年七月二十四日健保醫字第○九五○○一九二九八號函暨所附電腦檔案申報資料、慈祐聯合診所提供之被告病歷、伸安診所提供之被告領藥資料、宏德診所提供之被告領藥資料、謝政融診所提供之被告診療記錄可憑（見本院卷卷㈠第三七頁至第三九頁、第四八頁至第五六頁）。本院彙整上開資料後併同將被告送行政院衛生署草屯療養院為行為時之精神鑑定，該院鑑定後以九十五年十二月二十九日草療精字第八七一二號函函覆本院，並附鑑定報告表示略以：該院認為被告疑似為妄想型精神分裂患者，並有幻覺劑及安非他命等物質濫用史，並疑似有反社會人格違常。其長期人際互動與情緒控制皆不良，對他人懷有敵意，性格較自我中心自省能力差，衝動控制差，在面對挫折時有採取突發性攻擊的傾向，因而容易產生不適應行為。於精神鑑定當時，被告堅持否認犯案，多以合理化或迴避方式回應。雖於案發前、案發時、案發後被告皆曾受被害妄想及幻覺等精神症狀干擾，但顯然並未影響被告購置汽油、與警消應答及案發後獨自在外生活工作等事實。因此該院認定犯行時被告雖可能受到精神障礙所影響，但辨別其行為違法及依其辨識而行為之能力應屬無礙等語明確，此有該院上述回函暨所附鑑定報告附於本院卷卷㈠第一二六頁至第一二九頁可稽。依此足認被告之選任辯護人為被告辯稱即便被告有犯罪事實所述之行為，行為當時亦處於心神喪失之狀態等語亦非可採。
㈢被告之選任辯護人復請求本院向交通部中央氣象局函調九十
四年泰利颱風襲臺期間，南投縣南投市地區平均下雨量，欲證明如案發時正值颱風侵襲且雨量不小，則被告即便確有擲出汽油彈之行為，火勢亦將為雨勢自然撲滅，則應不致有延燒及建築物本體之情形等語。本院依所請函查後，該局以九十六年一月二十三日中象參字第○九六○○○○九六一號函函覆本院略以：該局針對九十四年泰利颱風於九十四年八月三十日二十時三十分發布路上颱風警報，於同年九月一日二十三時三十分同時解除海上、陸上颱風警報。依該局設在南投縣南投市八卦路之六分寮自動雨量站於九十四年九月一日零時至十二時之雨量紀錄顯示，除當日五時至六時間無雨量外，其餘時間皆有連續性降雨發生，其中當日八時至十二時間之時雨量皆超過十五毫米，並以九時至十時間之時雨量三十毫米為最大，十時至十一時為二十五點五毫米次之等語，此有上述函文暨所附資料附於本院卷卷㈡第十二頁至第七四頁可佐。依上述資料顯示，本件案發時之九十四年九月一日六時許係緊鄰當日無雨勢之五時至六時後，雖非無雨，然雨勢顯然非大，且此核與證人丁○○、甲○○所證略以：案發當時並沒有什麼雨勢等語大致相符，則被告之選任辯護人上述假設已不成立。況本件被告係欲將系爭汽油彈擲入告訴人丁○○、甲○○家中二樓，業如前述，其所可能肇致之危害亦非外處雨勢所能左右，從而被告之選任辯護人此部分為被告所為之辯解，亦無解於被告所應負之刑責。綜此，被告所辯均不可採，其犯罪事實明確，應予論罪科刑。
四、新舊法比較部分：被告丙○○行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：現行刑法已刪除第五十五條關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立牽連犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。而除此之外，本件另無因刑法修正產生輕重情形而應予比較者，經綜合比較之結果，本件即應適用修正前刑法。又被告前於八十四年間因妨害風化之強制性交案件，經本院以八十四年度訴字第二一五號判決判處有期徒刑七年八月確定，於八十四年七月十一日入監服刑，至八十九年一月十日因縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日期為九十一年八月十六日。嗣又遭撤銷假釋，再於九十二年一月二十九日入監執行殘刑二年四月二十日，迄九十四年六月十六日始縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附於本院卷、偵查卷內可憑。茲被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條規定或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，尚不生有利不利之情形。另關於未遂犯部分，修正前刑法第二十五條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」，關於未遂犯是否能減輕其刑部分，則規定在第二十六條前段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」。修正後刑法第二十五條，則將之合併規定為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，相較而言，對行為人亦不生有利不利之情形。再屬於被告所有且供犯罪所用之物，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款規定均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。則凡此均應附隨於上述經綜合比較後應予適用之修正前刑法予以適用。
五、論罪科刑之理由：㈠被告丙○○與告訴人丁○○、甲○○間具有家庭暴力防治法第三條
第四款所定之家庭成員關係。被告以寶特瓶盛裝不明易燃化學液體之促燃劑並塞入不明物質製作之引線完成汽油彈予以點燃後，擲向家庭成員丁○○、甲○○住處之現供人使用住宅二樓內，因液態促燃劑經點燃後極易散佈蔓延，若果真擲入上處，顯將釀成災害，被告對此自有認識，竟經告訴人丁○○制止後猶決意為之，顯已表現出放火行為之外觀，且該行為如上所述並具有燒燬現供人使用住宅之可能性，亦即並已顯現「放火」構成事實之危險，當已達於著手放火之實行階段。嗣因該汽油彈遭金屬柵欄阻隔而未能如被告預期掉入丁○○、甲○○住處二樓神明廳內達成燒燬該住宅之目的，然此既非本於被告一己之意思所中止，而係遭意外障礙致其放火行為未能完成，且已對上列告訴人二人造成精神上之不法侵害，核其所為，係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪（最高法院八十三年度台上字第四二○一號判決參照）。
㈡被告係於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以
上之罪，業如前述，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。
㈢被告已著手於放火燒燬現供人使用之住宅，嗣因金屬柵欄阻
擋而不遂，為未遂犯，爰依修正前刑法第二十六條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣爰審酌被告：⑴以土製汽油彈擲向現供告訴人丁○○、甲○○使用
之住宅，嚴重危害社會安全及告訴人二人之人身安全；⑵幸因金屬柵欄阻隔而未釀成嚴重災害；⑶告訴人丁○○、甲○○於本院審理時表示願意原諒被告之犯行；⑷惟被告於證據明確之情形下，仍反覆供詞，未能明白坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤扣案部分燒燬之寶特瓶殘體一只係被告所有，供製造前述汽
油彈以犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪使用之物，業據被告於本院行準備程序時供承在卷，雖被告嗣後翻異前詞，然為本院所不採信，均詳如前述，因之該部分燒燬之寶特瓶殘體一只應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。另扣案石頭一顆除被告否認為其所有外，綜合告訴人丁○○、甲○○上述證詞，可知丟破告訴人二人二樓神明廳窗戶玻璃之石頭應僅有一顆，依常理該石頭應留在告訴人二人之二樓神明廳內，顯非在防火巷處扣案之石頭，從而扣案石頭既無證據認定係被告所有，亦難認係被告供犯罪使用之物，爰不予以沒收，附此敘明。
六、不另為不受理判決部分：㈠公訴意旨與蒞庭檢察官當庭補充略以：被告丙○○為求順利將
土製汽油彈點燃後擲入告訴人丁○○、甲○○上述住處二樓之神明廳內，乃另基於毀壞他人之物之犯意，先以石塊（未據扣案）擲向該神明廳之窗戶玻璃，使之碎裂，足以生損害於告訴人二人，因認被告另涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌等語。
㈡惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告
訴；又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款規定參照。本件被告丙○○因另涉犯毀損罪嫌，經檢察官認係犯刑法第三百五十四條之罪，依同法第三百五十七條規定，須告訴乃論。茲告訴人已於本院九十六年三月十三日審理時當庭表示均願意撤回對被告涉犯毀損罪嫌部分之告訴，此有本院審理筆錄可憑（參見本院卷卷㈡第一○五頁），則揆諸上揭說明，本件本應就被告涉犯毀損罪嫌部分為不受理判決之諭知，然因被告毀損告訴人二人之窗戶其目的係為放火燒燬現供告訴人二人使用之住宅，業如前述，依修正前刑法第五十五條規定，被告所犯毀損罪嫌與放火燒燬現供人使用住宅未遂罪間顯然具有方法、目的之牽連關係，屬牽連犯，則本院就被告涉犯毀損罪嫌部分，即不另為不受理之諭知，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第一百七十三條第三項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖立頓法 官 謝慧敏法 官 廖健男上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書 記 官中華民國刑法第一百七十三條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。