臺灣南投地方法院刑事判決 96年度易字第27號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 蔡得謙律師
董怡君律師張庭禎律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二六九八號、第三五五七號），本院判決如下：
主 文戊○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表一所示之物均沒收。又除去公務員所施之封印，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
又違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、戊○○係設於南投縣○○鎮○○路○○○號一樓之「嘉美企業社」負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定申請主管機關許可，並辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，未依規定辦理經營電子遊戲場業之營利事業登記，即自民國九十四年四月十五日後之某日某時許起，在上址擺設如附表一所示之電子遊戲機具共計十一臺，以經營電子遊戲場業，供不特定人把玩娛樂，並於九十五年五月十六日僱請不知情之徐建智為店員。嗣於九十五年六月五日十一時十分許，為南投縣政府警察局草屯分局警員會同南投縣政府建設局人員在上址當場查獲如附表一所示之電子遊戲機具十一臺（以下簡稱為「第一次違反電子遊戲場業行為」），並將上開電子遊戲機具及如附表二所示之遊戲機具六臺均張貼保管封條予以封印後責付戊○○保管。詎戊○○明知上開電子遊戲機具十一臺及如附表二所示之遊戲機具六臺，業經執行取締違法經營電子遊戲場業勤務之警員貼上封條已為封印，禁止其繼續使用上開遊戲機具，竟無視於該封印之存在，於九十五年六月五日二十時十分許製作完警詢筆錄後至同年月十九日間之某日某時許，以撕毀及紙張遮掩之方式除去、污穢警員所張貼之封印。又其以上開方式除去、污穢上開封印後至同年六月十九日間之某日某時許起，另基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，未依規定辦理營利事業登記而於上址，將所責付保管如附表一所示之電子遊戲機具十一臺，以經營電子遊戲場業，並於九十五年六月十九日僱請不知情之丁○○為店員。嗣經警於同年七月十三日十三時許再次前往上址而查悉上情（以下簡稱為「第二次違反電子遊戲場業行為」）。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠南投縣政府警察局草屯分局臨檢紀錄表、聯合稽查電子遊戲
場會勘認定紀錄表、嘉美企業社擺設電子遊戲場一覽表、擺設現場圖部分：
按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。九十五年六月五日之臨檢紀錄表、聯合稽查電子遊戲場會勘認定紀錄表、電子遊戲場一覽表及擺設現場圖均係實施稽查之證人即南投縣政府警察局草屯分局警員丙○○、己○○、南投縣政府建設局員工甲○○於公務員職務上所製作之紀錄文書，另九十五年七月十三日之臨檢紀錄表、電子遊戲場一覽表及擺設現場圖，則係實施臨檢之證人己○○於公務員職務上所製作之紀錄文書，且均查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，自均得作為證據。
㈡責付保管條部分：
查責付保管條為被告所出具，用以證明其收受保管如附表一所示之電子遊戲機具十一臺及如附表二所示遊戲機具六臺此一事實，非屬被告以外之第三人於審判外之陳述，亦非公務員職務上所製作之文書，被告之選任辯護人抗辯上開責付保管條並無證據能力，尚不足採。
㈢經濟部九十六年三月十二日經商字第○九六○二○二七九七○號函部分：
「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，亦分別為刑事訴訟法第二百零八條第一項前段、第二百零六條第一項所明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第一百五十九條第一項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第二百零八條第一項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」，至於同法第二百零二條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第一百五十八條之三有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。本院就如附表一所示電子遊戲機具十一臺及附表二所示之遊戲機六臺是否屬於電子遊戲機一節，囑託經濟部進行鑑定後，該部於鑑定後以九十六年三月十二日經商字第○九六○二○二七九七○號函函覆，為鑑定機關就鑑定結果所為之書面報告，則依法自不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第一百五十八條之三之限制，而具有證據能力。
㈣嘉美企業社員工徐建智、丁○○於警詢及檢察事務官前、證人甲○○於偵查中之證述部分：
⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第一百五十九條之一第二項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第一百五十九條之二規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十五年度台上字第六四八九號判決參照）。證人徐建智及丁○○於本院審理時經交互詰問，並未表示其等在警詢筆錄製作過程，有何不法或不適當之情事（見本院卷第一九四頁至第一九九頁），堪認證人徐建智及丁○○之警詢筆錄部分確係出於任意性所為，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。又證人徐建智及丁○○於警詢中及本院審理中所證稱被告就本案違反電子遊戲場行為之時間、營業狀況及撕毀、污穢封印的各項犯罪情節，雖有部分前後陳述不符之情形，惟本院審酌證人徐建智及丁○○於警詢中及檢察事務官前之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告之壓力而出於事後串謀而故為迴護被告之證述，足證證人徐建智及丁○○於警詢中及檢察事務官前陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；另其等上開證述涉及被告涉犯電子遊戲場業管理條例及妨害公務犯罪之情節，乃用以證明被告犯罪與否，是其等證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人徐建智及丁○○於警詢中及檢察事務官前之陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因認證人徐建智及丁○○於警詢時及檢察事務官前所為之筆錄均有證據能力。
⒉按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院九十四年度台上第一六四四號判決意旨參照）。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，經其於本院審理時表示係屬實在等語（見本院卷第一六二頁），認其於偵查中所為之陳述係出於自由意志，且無顯不可信之情況，本得為證據，惟檢察官未依法定證人作證程序令其具結，揆諸上開說明，證人甲○○於偵查中之證述，不得作為證據。
㈤如附表一所示電子遊戲機具十一臺部分：
茲被告之選任辯護人就如附表一所示電子遊戲機具十一臺之證物，在訴訟上有無證據能力之最大爭執乃在於九十五年六月五日及同年七月十三日警員二次取得該等證物之程序是否合法，經查：
⒈按警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條例第
十一條第三款規定，指警察機關於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，屬警察勤務方式之一，且警察人員執行場所之臨檢勤務，參酌司法院大法官會議釋字第五三五號解釋意旨，除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度；且臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨；而所謂法律另有規定，即包括刑事訴訟法第一百二十二條以下關於搜索、扣押之相關規定，亦於該號解釋之解釋理由中敘明。而刑事訴訟法既於第一百二十八條規定，搜索行為以簽發搜索票為原則，例外於同法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定逕行搜索（緊急搜索）、第一百三十一條之一規定同意搜索，為不用搜索票而搜索之例外情形，是縱為無令狀搜索，亦應遵守刑事訴訟法所定之程序，否則仍屬違法搜索。基此，依警察勤務條例所為之臨檢行為與刑事訴訟法規定之搜索、扣押行為，自應有相當之分際，否則恐有以臨檢之名而規避刑事訴訟法關於搜索扣押等嚴格法定程序之弊。證人即南投縣政府警察局草屯分局警員丙○○於本院審理時結證稱：伊於九十五年六月五日有前往嘉美企業社取締，係草屯分局長指示針對轄區電玩作清查，當天僅單純作稽查的動作，伊當天所負責之工作範圍係協調縣府到我們轄區作稽查等語（見本院卷第一六五頁、第一六六頁）；證人甲○○於本院審理時亦結證稱：九十五年六月五日係因警察局要求伊派員前往去認定，當時僅以電話聯絡，並無正式公文等語（見本院卷第一六二頁、第一六三頁），另佐以證人己○○在本院審理時復結證稱：九十五年六月五日係與縣府聯合稽查嘉美企業社，稽查係配合分局規劃，當時查扣之依據以縣政府認定他們違反電子遊戲場業管理條例，第二次即九十五年七月十三日係臨檢，二次均未持搜索票等語明確（見本院卷第二○五頁至第二○七頁），足認南投縣政府警察局草屯分局警員於上開二次前往被告所經營之嘉美企業社所為之搜索，非屬有令狀搜索甚明。又以上開警員取得此項證物之際，被告並未在現場，被告應無自願帶同警方搜索嘉美企業社內所擺設如附表一所示之電子遊戲機具十一臺之情，綜合上述，本件如附表一所示電子遊戲機具十一臺之證物，係由南投縣政府警察局草屯分局警員在未取得搜索票，又未得被告之同意下，復無其他得以實施附帶搜索、緊急搜索之情況下，未依法定程序取得，故本件警員分別於上開時、地所實施之搜索固難認合法。
⒉本院對於該未依法定程序取得之證據，在本件訴訟上有無證據能力之權衡：
⑴按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。而按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院九十三年台上字第六六四號判例要旨可為參照。
⑵本件警員實施稽查或臨檢雖難認為適法，然當初搜索之地點
為公眾得出入之電子遊戲場，其違反法定程序之情節並無嚴重性，侵害被告的權益尚屬輕微，且於稽查及臨檢時發現被告違反經營電子遊戲場之重要證物，且依證人甲○○、丙○○及己○○等人於本院均證稱：到現場時，如附表一所示之電子遊戲機具均有插電經營，認為被告違反電子遊戲場業管理條例，所以依法處理等語（見本院卷第一六三頁、第一六五頁、第二○六頁、第二○七頁）以觀，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，因而予以查扣，尚難認有何不法故意，且被告所涉之電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）五十萬元以上二百五十萬元以下之罪，所侵害之社會法益非輕，對社會善良風氣亦造成相當大之影響，而禁止本案搜索所獲得之證據對於預防偵察機關違反偵查之效果並不明顯，客觀上依比例原則及比較法益權衡原則，本案警員違法搜索所取得之證物即如附表所示電子遊戲機具十一臺，應具備有證據能力，本院自可加以審酌。
㈥末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，惟當事人或辯護人於法院調查證據時，知有首揭情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第二項、第一項規定參照。本案其餘以下所引用之證據，檢察官、被告及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，且其取得之程序並無明顯瑕疵而均得為證據，合先敘明。
二、認定犯罪所憑之證據及理由：訊之被告戊○○固不否認於上開時、地擺放如附表一所示電子遊戲機具十一臺一節，然矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及違背查封效力之行為，被告及其選任辯護人均辯稱：其在上址係經營娛樂機具買賣租賃業，上開機具亦非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具，另警察人員所張貼之封條非其撕毀或以紙張遮掩云云，惟查：
㈠第一次違反電子遊戲場業行為部分：
⒈證人徐建智於警詢證稱：伊於九十五年五月十六日至嘉美企
業社任職，警方在九十五年六月五日到嘉美企業社內發現如附表一所示之電子遊戲機具十一臺均具聲光效果及插上電源；於偵查中復證稱：如附表一所示之電子遊戲機具係置於上址插電供客人把玩，客人要將十元硬幣投入機具的投幣孔後才能玩，被告雇用伊時並未說過這些機具是要給客人試玩，任職期間均未見過有張貼出售機具字條或其他文字等語明確（見南投縣政府警察局投草警刑字第○九五○○一三三○二號刑案偵查卷宗【以下簡稱為「警卷一」】第六頁至第一○頁；九十五年度偵字第二六九八號偵查卷第七○頁），核與證人甲○○於本院審理時結證稱：九十五年六月五日到現場時，印象中如附表一所示之電子遊戲機具均有插電才會取締等語；證人丙○○於本院審理時亦結證稱：九十五年六月五日去現場時，該機具均有插電經營等語；證人己○○於本院審理時證稱：第一次機器有插電等語相符（見本院卷第一六三頁、第一六五頁、第二○五頁）。
⒉另有南投縣政府警察局草屯分局臨檢紀錄表、南投縣政府、
草屯分局聯合稽查電子遊藝場會勘認定紀錄表、嘉美企業社擺設電子遊戲機一覽表、擺設現場圖、責付保管條各一紙及查獲現場照片十四張在卷可稽（見警卷一第一一頁至第一五頁、第二五頁、第一六頁至第二二頁），復有如附表一所示之電子遊戲機具十一臺扣案可查，而該等電子遊戲機具經本院勘驗，開啟電源後，均得運作，產生聲光效果一情，有本院勘驗筆錄一份在卷可查（見本院卷第一一○頁至第一一四頁），另函請經濟部就上開電子遊戲機具是否屬於電子遊戲機一節，亦經該部以九十六年三月十二日經商字第○九六○二○二七九七○號函函覆稱：「頭文字Ｄ」經本部電子遊戲機評鑑委員會第六八次會議，評鑑為「益智類」電子遊戲機，僅得於「普通級」電子遊戲場設置營業；「超級鼓王」為打擊類機具，「ＳＨＯＯＴＩＮＧ ＭＡＳＴＥＲ」、「ＧＵＮＢＵＬＮＥＴ」為射擊類機具，「ＮＡＭＣＯ摩托車」、「駕駛技術測定機」為賽車類，似均未送本部評鑑，惟本部歷次電子遊戲機評鑑委員會，就類似性質之機具均評鑑為「益智類」電子遊戲機，僅得於「普通級」電子遊戲場設置營業等語，此有上開函覆一份附卷可按（見本院卷第五四頁至第五八頁），堪認如附表一所示之電子遊戲機具均屬電子遊戲機無誤。
㈡妨害公務部分：
⒈被告對於由南投縣政府警察局草屯分局警員在如附表一所示
之電子遊戲機具及如附表二所示之遊戲機具所張貼之封印或以撕毀或以紙張遮掩之方式除去、污穢等客觀事實並不否認。
⒉證人丁○○於警詢證稱：伊至嘉美企業社上班時，有些電子
遊戲機具還有被警方查扣的封條，有的封條已經被撕掉等語（見南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第○九五○○一五七○七號刑案偵查卷【以下簡稱為「警卷二」】第一一頁、第一二頁）；復於本院審理時結證稱：上班時才看到機具上貼有黃色壁報紙，上班時機具上之封條有些是完整的，有些是被撕掉的等語（見本院卷第一九五頁、第一九六頁），核與證人己○○於本院審理時證稱：九十五年七月十三日前往臨檢時有發現封條遭撕毀，有些是撕下來，有些是以壁報紙蓋起來等語一致（見本院卷第二○六頁），此外並有現場照片十張在卷可參（見警卷二第三八頁至第四三頁）。
⒊衡諸常情，被告自九十五年六月五日二十時十分許被告製作
完警詢筆錄而經警將如附表一、二所示遊戲機共十七臺責付被告起，上開遊戲機均置於被告實力支配之下，被告對於其所保管之遊戲機遭他人以撕毀及以紙張遮掩方式除去、污穢，被告實難諉以不知，另佐以被告為嘉美企業社之負責人，上開封印經以上開方式除去、污穢後，被告為最大之獲利者，而被告確於上開情事發生後非但未告知交由其保管之南投縣政府警察局草屯分局，竟仍另行起意以之營利，顯見封印遭以上開方式除去、污穢等情確係被告所為無誤。
㈢第二次違反電子遊戲場業行為部分：
⒈證人丁○○於偵查中證稱：伊從九十五年六月十九日開始作
到同年七月十三日，工作期間如附表一所示之機具均有客人在把玩，且都插電，是有營業的，供客人把玩是要賺他們的錢，客人將十元硬幣放入機具的投幣孔後才能玩，被告並未跟伊說這些機具是要給客人試玩的，伊也沒有說這些機具是作機具買賣的，現場或機具均未張貼任何出售字條或紅單，九十五年七月十三日警察來現場時，有兩名客人在把玩等語（見上開偵查卷第六七頁、第六八頁）；復於本院審理時結證稱：在店面所擺設之機具如同選任辯護人在九十六年九月四日提出之照片所示，有些是有插電要給客人玩的等語明確（見本院卷第一九六頁），核與證人己○○於本院審理時結證稱：九十五年七月十三日有再度前往嘉美企業社臨檢，當時看到的都有插電等語相符（見本院卷第二○六頁）。
⒉另有南投縣政府警察局草屯分局臨檢紀錄表、責付保管條、
嘉美企業社擺設電子遊戲機一覽表、現場圖各一紙及現場照片三十八幀在卷可證（見警卷二第一七頁、第一九頁至第二一頁、第四三頁至第六二頁），並有如附表一所示之電子遊戲機具十一臺扣案可查，而該遊戲機具均屬電子遊戲機，業如前述，從而，被告第二次違反電子遊戲場業行為，亦堪認定。
㈣綜上，被告上開等犯行，均堪認定。
三、被告所辯及對其有利之證據不為採信之理由：被告及其選任辯護人均辯稱：其在上址係經營娛樂機具買賣租賃業，上開機具亦非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具，另警察人員所張貼之封條非其撕毀或以紙張遮掩云云，其選任辯護人另辯以：被告並無違反電子遊戲場業管理條例之主觀犯意云云，惟查：
㈠如附表一所示之電子遊戲機具十一臺係屬電子遊戲機，業經
本院認定如上，證人即仙友企業有限公司負責人乙○○固於本院審理時證稱伊出售如附表一編號１、４、６所示之電子遊戲機具予被告，當時有出示經濟部函予被告，向其表示所出售之機具非屬電子遊戲機，該函內容係ＰＳ２、Ｘ─ＢＯＸ遊戲機器加裝框體及投幣裝置，不變更遊戲內容為非屬電子遊戲機等語（見本院卷第二○二頁、第二○三頁），此外被告並提出經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函、八十九年四月七日經（八九）商字第八九二○六○一一號函及九十二年十一月十二日經商字第○九二○二二三○八九○號函及經濟部研商電視遊戲機加裝外框、擺設供遊戲娛樂：其操作方式、外觀與電子遊戲機相同，是否屬電子遊戲機等疑義會議紀錄（以下簡稱為「經濟部研商會議」）各一份為證（見本院卷第三○頁、第三一頁、第二九頁、第三四頁、第三二頁），但查：
⒈如附表一所示之電子遊戲機具經本院於九十六年十月三日勘
驗，其內部固置有ＰＳ２或Ｘ─ＢＯＸ遊戲機器，然該遊戲機器外另以數條電線銜接數量不等之電子ＩＣ板，此有本院之勘驗筆錄一份在卷可憑（見本院卷第一一○頁至第一一四頁），則如附表一所示之電子遊戲機具是否僅單純以ＰＳ２或Ｘ─ＢＯＸ遊戲機器外加裝機殼及投幣裝置，已非無疑。⒉由被告所提出之上開經濟部研商會議結論係：有關電視遊樂
器另行加設機殼，若遊戲內容與本部評鑑通過之電子遊戲機相符，即屬電子遊戲機，由各地方政府依職權或逕交經濟部商業司以個案認定之等語（見本院卷第三二頁），亦即僅需該遊戲內容與經濟部評鑑通過之電子遊戲機相符，均認定係屬電子遊戲機。另觀諸經濟部九十六年十二月二十日經商字第○九六○二一五六一八○號函載稱：原供個人或家庭使用之電視遊樂器、電腦、其他類似方式操作之機具或軟體，若以另行加設螢幕（以電視、液晶螢幕或投影機等）顯示聲光影像、圖案、動作之方式，其所提供遊戲內容與本部所評鑑分類通過之電子遊戲機性質（娛樂、益智類）相符，並因此營利者（計次或計時收費），即應屬電子遊戲場業管理條例規範範疇，本部以往（八十九年至九十二年間）針對電視遊樂器附設投幣裝置供人遊戲娛樂，應登記為「其他娛樂類」或「遊樂園業」之相關函釋已不符實際需要，均不再援用，上開營業應登記為「電子遊戲場業」等語（見本院卷第一七五頁、第一七六頁），基此，倘僅以ＰＳ２或Ｘ─ＢＯＸ遊戲機器加裝機殼及投幣裝置仍屬電子遊戲機，灼然至明。
⒊綜此，證人乙○○之證述、前開經濟部八十七年十二月十五
日經（八七）商字第八七二三○一八九號函、八十九年四月七日經（八九）商字第八九二○六○一一號函及九十二年十一月十二日經商字第○九二○二二三○八九○號函不足為被告有利之憑據，被告及其選任辯護人均稱非屬電子遊戲機具云云，尚非可採。
㈡被告另提出南投縣政府營利事業登記證一紙以為證明其係經
營租賃業，該登記證固明確記載嘉美企業社所得營業項目為：資訊軟體服務業、資料處理服務業、逾期應收帳款管理服務業、電子資訊供應服務業及租賃業（電腦週邊設備、運動及娛樂用品等出租）（不得經營電子遊戲機業務）等語（見警卷一第二六頁），惟嘉美企業社內所擺設如附表一所示之電子遊戲機具均為電子遊戲機，且均插電經營，供不特定之人把玩而經營電子遊戲場，業經本院認定如上，則被告辯以未經營電子遊戲場一節，實難憑信。
㈢被告復辯稱如附表一所示之電子遊戲機具及如附表二所示之
遊戲機具上之封印非伊撕毀或以紙張遮掩云云，被告固於警詢供稱：封印遭撕毀撕掉，可能遭到遊樂場遊玩之民眾撕掉，至於以紙張遮蓋係其工讀生陳明義擔心封印被破壞而貼上紙張等語（見警卷二第五頁），然本院認定該封條之撕毀及遮掩係其所為，已如前述，被告辯稱該封印非其所撕毀及工讀生陳明義所遮掩等節，難以信實。
㈣被告之選任辯護人另辯以因證人乙○○出示經濟部函文，故
被告並無違反電子遊戲場業管理條例之主觀犯意云云，然查，被告所提出之上開經濟部研商會議係於九十四年六月二十三日所召開，而被告購入如附表一所示之電子遊戲機具擺放在嘉美企業社營利使用之際，證人乙○○將經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函、八十九年四月七日經（八九）商字第八九二○六○一一號函及九十二年十一月十二日經商字第○九二○二二三○八九○號函連同上開研習會議交予被告，則被告對於九十四年經濟部最新見解業已變更以遊戲內容與經濟部所評鑑通過之電子遊戲機具相符為認定標準一情，早已知悉，另被告一再表示其從事電子遊戲機臺之租賃，則其對於經濟部關於電子遊戲機之最新認定標準，更當與時俱進，則其選任辯護人上開辯詞，亦難採信。
㈤綜上所述，被告上開所辯均無足採，被告上開等犯行，事證明確，均應依法論罪科刑。
四、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：
⒈被告戊○○為第一次違反電子遊戲場業及除去、污穢公務員
所施之封印等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行。本件被告所犯固係電子遊戲場業管理條例中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反電子遊戲場業管理條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：
⑴修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以
上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，而於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
⑵易科罰金部分，按修正前刑法第四十一條第一項前段規定：
犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟現行刑法第四十一條第一項前段則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準，亦應以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定）較有利於被告。
⑶綜合上情比較之結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有
利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前刑法。而沒收部分，因屬於被告所有且供犯罪所用之物，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定均得沒收。然沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，亦無獨立比較之問題。凡此均應附屬於上述經綜合比較後應適用之修正前刑法而適用。
⑷又刑法施行法第一條之一規定，九十四年一月七日刑法修正
施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。上揭刑法施行法條文既已另行規定罰金數額之提高方式，則就普通刑法關於罰金刑部分，即應依上開規定予以轉換貨幣單位後再予以提高倍數，且不生新舊法比較之問題（如此解釋亦符合罰金罰鍰提高標準條例第一條後段之規定）。本件被告所涉刑法第一百三十九條之罪（詳後述），自二十四年訂定以來均未修正，因此依上揭刑法施行法之規定，該罪所定罰金數額應轉換為新臺幣後再提高為三十倍。
⒉次按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，其數罪
併罰定應執行刑仍應依刑法第二條第一項規定適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。本件被告第一次違反電子遊戲場業及除去、污穢公務員所施之封印等犯行均係於九十五年七月一日刑法修正公布施行前所犯，另第二次違背電子遊戲場業所示之犯行則係在刑法修正公布施行後所犯，依上揭所述，就定應執行部分即仍應予再次新舊法比較。經核：
⑴修正後刑法第五十一條第五款規定，宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。而修正前刑法第五十一條第五款則規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。相較結果，修正後刑法並未更有利於被告。
⑵併合處罰之數罪，均有得易科罰金之情形，關於易科罰金之
折算標準，依最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，應依現行刑法第二條第一項前段規定適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條）。
⑶經綜合上情比較結果，本件定應執行刑亦應以修正前之刑法
較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件於定應執行時，仍應適用修正前刑法。又併合處罰之數罪，均有沒收之情形，然沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，無獨立比較之問題，已如前述，故關於沒收之部分應附屬於上述經綜合比較後應適用之修正前刑法而適用。
㈡核被告戊○○所為即其於第一次違反電子遊戲場業及第二次
違反遊戲場業之行為，均係明知未依電子遊戲場業管理條例規定申請主管機關許可，並辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟仍於其所經營嘉美企業社擺設如附表一所示之電子遊戲機具十一臺，供不特定之人把玩，分別係違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，而均應依同法第二十二條規定處斷。檢察官固於論罪時，就被告第二次違反電子遊戲場行為之條文漏未論述，然於起訴書之事實欄內業已敘及於此一犯罪事實，本院應一併審究，附此敘明。
㈢另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照）。準此，被告自九十四年四月十五日後之某日某時許起至九十五年六月五日十一時十分許為警查獲止及除去、污穢封印後至九十五年六月十九日間之某日某時許起至九十五年七月十三日十三時許再度遭警查獲止，二次違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，而經營電子遊戲場業，分別係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此犯行即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應各評價認係包括一罪之集合犯。另查被告第二次違反電子遊戲場業管理條例之犯行，既賡續至九十五年七月一日刑法修正公布生效施行後之九十五年七月十三日止，係屬跨連新舊刑法之一個集合行為，其行為終了在新刑法施行後，應逕行適用修正後刑法之相關規定，而不生新舊法比較之問題。另被告雖二次違反電子遊戲場業管理條例規定而分別擺設如附表一所示之電子遊戲機具十一臺，惟因本罪性質上屬集合犯，法律上擬制為一罪，學理上則認屬實質上一罪，尚無想像競合犯之問題，均附予敘明。
㈣按按刑法第一百三十九條之違背查封效力罪，係指損壞、除
去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為，其行為客體為公務員所施之封印或查封之標示，其處罰行為有：將物質由使用之位置予以排除及塗抹污損予以變更其外形之除去、污穢等態樣，而所謂公務員所施之封印，指公務員本其職務上所為之意思表示，以禁止任意取去、使用或其他處置而加以封標之行為，要必公務員以禁止物之漏逸、使用或其他之任意處置為目的所施封緘之印文，即足當之，最高法院著有二十五年非第一八八號判例可資參照。又封條乃係公務員本其職務之執行，就特定物明示公權力禁止任意處置所施之封緘之印文或標記，故凡任何人有故意除去、污穢公務員所施之封印者，均有可罰性，且公權力之表彰，自不得因個人主觀之認定而任意違背。本件被告將南投縣政府警察局草屯分局警員查扣並責付留置現場之電子遊戲機具一批封印以撕毀及以紙張遮掩而除去、污穢之，核被告所為，係犯刑法第一百三十九條之除去及污穢公務員所施之封印罪。被告雖有同時除去及污穢封印行為，然此僅為妨害公務之不同態樣，是其於同時基於同一犯意所為上開之行為，縱違反二種不同之態樣，仍屬單純一罪，而應論以情節較重之除去公務員所施之封印一罪。
㈤被告上開三犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰之。
㈥爰審酌被告：⑴未依規定辦理營利事業登記，而擺設如附表
一所示之電子遊戲機具十一臺供不特定之人把玩，助長投機風氣，危害社會善良風俗；⑵查獲機具之數量為十一臺，上開二次營業期間長短；⑶除去、污穢公務員所施之封印，視國家公權力為無物；⑷犯後於本院審理時在證據明確之情形下，仍砌詞狡辯，企圖脫免刑責之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
㈦中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六日起
施行。查被告為二次違反電子遊戲場業犯行之時間終點分別為九十五年六月五日及九十五年七月十三日，另違背公務員所施之封印標示效力罪則係九十五年六月五日二十時十分許至同年月十九日間之某日某時許，均在九十六年四月二十四日以前，且所犯之罪均無上開條例第三條所示不予減刑之情形，均應依該條例第二條第一項第三款、第七條規定，將宣告刑分別減為二分之一，並各諭知易科罰金之折算標準，另依該條例第十條第一項規定定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。
㈧如附表一所示電子遊戲機具十一臺均為被告所有，並用以違法經營電子遊戲場業之物，爰依法均宣告沒收。
五、不另為無罪諭知之部分：本件公訴意旨雖另謂：被告自九十年十二月十日起至九十四年四月十五日後之某日某時許止，在上址擺設如附表一所示之電子遊戲機具十一臺及如附表二所示之遊戲機具六臺，以經營電子遊戲場業，供不特定人把玩娛樂。其另於自除去、污穢警員張貼封印後至九十五年六月十九日間之某日某時許起至同年七月十三日十三時許，在上址擺設如附表二所示之遊戲機具六臺而認被告分別涉犯違反電子遊戲場業管理條例規定等語，經查：
㈠被告所經營之嘉美企業社固於九十年十二月十日經主管機關
核准設立，並有南投縣政府營利事業登記證一份在卷可憑（見本院卷第三五頁、第三六頁），惟被告於九十四年二月間曾因違反商業登記法及電子遊戲場業管理條例情事，遭南投縣政府於九十四年二月二十一日府建工字第○九四○○三二三八三○號處分書科處罰緩新臺幣（下同）二十萬元，然經被告提起訴願，南投縣政府於九十四年四月十五日召集相關單位現場勘查，並未發現具體事證而將上開處分予以撤銷，此有上開處分書、南投縣政府九十四年五月二十六日府建工字第○九四○○九六六○一○號函各一紙在卷可憑（見本院卷第三八頁、第四○頁），準此，尚無證據足以證明被告在九十年十二月十日起至九十四年四月十五日後之某時某日間有擺設如附表一所示之電子遊戲機具十一臺而有何違反電子遊戲場業之犯行。
㈡另如附表二所示之遊戲機具六臺，然上開經濟部九十六年三
月十二日經商字第○九六○二○二七九七○號函載稱：除如附表一所示之電子遊戲機具十一臺外，所檢附之龍拳擊訓練機、大槌王、ＥＺＴＯＵＣＨ精華版，本部評鑑委員會依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括機具內容、流程、操作說明…）及操作過程錄影帶等資料，評鑑非屬電子遊戲機，惟機具如有修改，則非原送評鑑之機具，案內其餘機具因未有機具名稱及操作流程說明，本部尚難以判斷其機具類別等語，並有該函一份在卷足稽（見本院卷第五四頁至第五八頁），此外，如附表二所示之遊戲機具六臺復無其他證據足資證明係屬電子遊戲機具。是被告縱分別於前開所示之二期間在上址各擺放如附表二所示之遊戲機具六臺，供不特定之人把玩，均未違反電子遊戲場業管理條例之規定。
㈢綜上，本院既無從形成被告確有於九十年十二月十日起至九
十四年四月十五日後之某日某時許間，有擺放如附表一所示之電子遊戲機具十一臺供不特定人把玩之心證，復查無其他證據足資證明如附表二所示之遊戲機具六臺係屬電子遊戲機，基於無罪推定之原則，自應依法分別對被告為無罪之諭知。惟依公訴意旨係認上開部分如分別成立犯罪，係與本案認定第一次違反電子遊戲場業行為及第二次違反電子遊戲場業行為之二有罪部分，分別屬集合犯之實質上一罪，爰均不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，九十五年七月一日修正公布施行前刑法第十一條前段、第一百三十九條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一、第三條之一第三項，修正前罰金罰緩提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 14 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法 官 廖 立 頓
法 官 廖 健 男法 官 黃 怡 瑜上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 97 年 2 月 15 日
書記官附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第139條損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表一：電子遊戲機具┌──┬──────────┬───────┐│編號│電子遊戲機具名稱 │ 數量（臺） │├──┼──────────┼───────┤│ １ │超級鼓王 │ 1（2分座） │├──┼──────────┼───────┤│ ２ │頭文字D │ 4 │├──┼──────────┼───────┤│ ３ │NAMCO 摩托車 │ 2 │├──┼──────────┼───────┤│ ４ │駕駛技術測定機 │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ５ │GUNBULNET │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ６ │SHOOTING MASTER │ 2 │├──┴──────────┼───────┤│ 總計 │ 11 │└─────────────┴───────┘附表二：遊戲機具┌──┬──────────┬───────┐│編號│ 遊戲機具名稱 │ 數量（臺） │├──┼──────────┼───────┤│ １ │OUT RUNNERS │ 1（2分座） │├──┼──────────┼───────┤│ ２ │KARZY BOWL │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ３ │BOOGIEMEN │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ４ │DAYTONA │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ５ │HARLEY-DAVIDSON │ 1 │├──┼──────────┼───────┤│ ６ │HOCKEY2000 │ 1 │├──┴──────────┼───────┤│ 總計 │ 6 │└─────────────┴───────┘