臺灣南投地方法院刑事判決 96年度易字第315號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 張英一律師被 告 乙○○選任辯護人 張國楨律師上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4644號），本院判決如下：
主 文戊○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
乙○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○、乙○○與2名姓名年籍均不詳之成年男子基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於民國（下同）95年4月間某日起至同年6月間止，即由戊○○僱請乙○○及上開2名姓名不詳男子，由乙○○操作戊○○所有之挖土機，該2名不詳之成年男子各駕駛1輛砂石車，在南投縣信義鄉濁水溪與杉航溪匯流處附近，結夥3人以上共同連續挖取盜採並載運杉航溪之國有砂石，戊○○則於幕後指揮並未至前揭盜採砂石之現場處，其等共計竊得7,805立方公尺，得手後先將該砂石堆置於附近之南投縣○○鄉○○段71、75、76、77等地號土地上，而其等為避免警方查緝，且因上開土地地主不願續租或欲調整租金，即開始將砂石轉運他處，然於警方查獲時，仍有5,121立方公尺猶堆置於南投縣○○鄉○○段75、76、77等號土地上，其餘2,684立方公尺則已運往南投縣○里鄉○○○段2之269號地號土地堆置。嗣戊○○於95年8月8日，僱請不知情之陳漢清（已由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）駕駛挖土機，並僱請不知情之劉建智（已由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）、陳燦明（已由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）、洪國貞（已由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）、石聰敏（已由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）、林金印（已由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）等人駕駛砂石車，配合乙○○駕駛挖土機，在上開濁水溪與杉航溪匯流處附近○○○鄉○○段75、76、77等地號之土地上，欲將上開竊得之砂石外運○○里鄉○○○段○○○○○號地號土地堆放，而為警於95年8月8日下午1時30分許，在上開地點查獲。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○固坦認上開土地上之砂石係由其所堆置，被告乙○○亦自承其曾於95年4月間在上開地點操作挖土機，然被告戊○○、乙○○2人均矢口否認有前揭竊盜砂石之行為，被告戊○○辯稱：上開遭警查獲之砂石係其自人和村波石水源道路復建工程、雙龍村後山道路復建工程等處，將該等工程之所產生之砂石土方運至濁水溪、杉航溪匯流處堆置；被告乙○○則辯稱：其於95年4月間僅因受戊○○委託代為啟動上開挖土機，既未挖取砂石，更未到濁水溪、杉航溪匯流處之溪底挖採砂石；其後來僅曾至該地清水路、界線，並未曾將挖土機開到溪底去，其僅於該地挖出一條溝道，而離溪流尚有100至150公尺的距離云云。惟查：
（一）前開土地上之砂石均係被告戊○○所堆置且為被告戊○○所有，可由證人即警方於前揭時、地查獲時之挖土機駕駛陳漢清與砂石車司機劉建智、陳燦明、洪國貞、石聰敏、林金印等均於偵查中證稱：係由被告戊○○僱傭前往該地載運前揭砂石等詞（見偵卷第24～31頁，證人陳漢清、劉建智、陳燦明、洪國貞、石聰敏、林金印於偵查中向檢察官所為之陳述，雖為審判外之陳述，然其等僅在依實陳明由被告戊○○僱傭前往載運砂石之情事，並無顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據）；且被告戊○○、乙○○2人均供認：被告乙○○所駕駛之挖土機係被告戊○○所有（戊○○部分：見警卷第2頁，乙○○部分：見警卷第14頁）；又堆置上開砂石之土地係由被告戊○○委由己○○出面向地主谷圳通、甲○○所承租一節，亦據證人甲○○、己○○審理時證述明確（甲○○部分：見本院卷第94頁，己○○部分：見本院卷第101～102頁），復有己○○名義與地主谷圳通、甲○○等分別訂立之土地出租合約書、土地租賃契約書各1份在卷足稽（見警卷第6、7頁）；是由被告戊○○承租堆置砂石之土地，提供自有之挖土機，並給付報酬、僱傭砂石車及挖土機操作人員前來上開地點外運砂石等情，足見該等砂石確係被告戊○○所堆置且係其所有無訛，更況被告戊○○就此亦從無否認。
（二）其次，目擊證人甲○○於審理時證稱：伊係因伊所使用之南投縣○○鄉○○段○○號土地遭人堆置砂石，始於95年4月間前往查看，其時見及被告乙○○駕駛挖土機在（杉航溪之）溪底處（並當庭指認被告乙○○確係駕駛挖土機之人，本院卷第93～94頁），挖土機引擎係啟動狀態，且被告乙○○當時正在挖砂石，而當時並有砂石車在旁行走，且伊多次前往該地，每次前往砂石均愈來愈多（見本院卷第93、95、96、99頁）；又於警詢時指證：伊於95年4月中旬確見有1部挖土機及2部砂石車在杉航溪溪底挖採、搬運砂石，且95年4月時所見堆置於伊土地上之砂石祇有一點點，至同年5月19日空拍照片所示砂石之數量則比較多等詞【見警卷第68頁，偵卷第14頁，證人甲○○警詢中之證詞，雖係審判外之陳述，然伊警詢中所陳確實見及1輛挖土機在杉航溪溪底，且與2輛砂石車正在挖採、搬運砂石，並由警方之95年5月19日之空拍照片詳為指陳查獲地點之砂石，確較伊同年4月時所見，數量顯有增加等情，均較諸審判中所證更為詳確，是以警詢與審理時分別證述之內容略有不符，且證人甲○○早自警詢時即已陳明：伊很怕被告等人來找，報復伊等語（見警卷第69頁）；然被告戊○○在審理時既已選任有辯護人，得以詳閱全卷所有卷證，而可知悉證人甲○○警詢中確已述明伊恐懼之情，竟仍於證人甲○○到院審訊前，往尋甲○○，甚至要支付金錢予甲○○（聲稱要給予1,000元之車錢），為甲○○所拒，亦據證人甲○○在審理中證述甚明（見本院卷第94頁），足見被告戊○○於本院審理前確有故意影響證人甲○○之舉動，使證人甲○○在本院審理時已無法依實陳明，是伊於警詢時既已明白指證：被告乙○○駕駛1輛挖土機與另2輛砂石車確實在95年4月盜採、搬運杉航溪溪底之砂石，並就警方採證之照片中確認95年4月間至同年5月間之現場砂石數量增加等之證詞，尚未受被告惡意之影響，自具有較可信之特別情況，且此等證述復為證明本案盜採砂石之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據】；此外，又有證人甲○○於警方查獲現場之照片上指證伊所見被告乙○○駕駛挖土機挖取砂石之位置（證人甲○○於審理中指證：警卷第70頁上方照片所確認被告乙○○挖土機之位置，見本院卷第99頁；證人甲○○指證之相關照片：見警卷第12頁上方照片之由甲○○標示之黑圈即伊所見被告乙○○駕駛挖土機所在位置、警卷第70頁上方照片中之紅點所示亦甲○○標示被告乙○○所駕駛挖土機之位置、又有警卷第77頁上方照片所標示「證人甲○○指證95年4月中旬挖掘地點」，以及偵卷第17頁上方照片證人甲○○指證之位置），可知證人甲○○指證被告乙○○駕駛挖土機挖取砂石之地點確實是在杉航溪之溪底無誤（依上開警卷、偵卷中之照片所示，於攝製照片時杉航溪已係乾涸之溪底河床）；再者，被告於南投縣○○鄉○○段71、75、76、77等地所堆置之砂石，自95年4月間起至同年6月間止，上開地點所堆置之砂石數量確實有增加之情事，亦有警方分別於95年5月19日與同年6月29日分別攝製之空照照片相互比對（見警卷第76頁所附照片2幀，上方照片為95年5月19日所攝，下方照片為95年6月29日所攝），可見現場砂石數量確有增加，且與證人甲○○前開警詢、審理時所證：伊多次至現場所見砂石數量確實增加一詞亦屬相符（見警卷第68頁、本院卷第93頁）；又有證人甲○○指證被告乙○○盜採杉航溪砂石所在位置，往便道方向仍留有殘餘引道，亦有警方現場採證之照片附卷可資證明（見偵卷第17頁所附照片2幀），可知盜採砂石之現場仍有被告等以砂石車載運盜採砂石所遺留之痕跡；在在足認被告戊○○、乙○○於95年4月間至95年6月間確實有在杉航溪溪底盜採砂石之行為。復據證人甲○○上開警詢中之證述：僅見及被告乙○○駕駛挖土機及2輛砂石車，當時在現場並無見到被告戊○○等詞（見警卷第68、69頁），是以本院認被告乙○○操作挖土機，而與2名姓名年籍不詳而分別駕駛砂石車之成年男子，在上開竊盜砂石現場結夥3人共犯本案之盜採砂石犯行。至被告乙○○辯稱：其於95年4月間僅曾受被告戊○○之託，至上開地點啟動挖土機之引擎，挖土機並非在杉航溪溪底云云，既與上開事證不合，無非卸責之詞，自無可採信；另辯護人辯護稱：被告乙○○完全不知砂石來源，且與上開工程無涉云云，亦不足採。
（三）又依證人即原住民行政局承辦上開工程之約僱人員丁○○審理時證稱：工程所生之廢土方均先就地回填，作為該工程所需要的回填方，如果有多出來的廢土方部分，才須要棄運，所以依照工程數量表，廢方棄運均須扣除回填方之後，剩餘數量才須棄運等語（見本院卷第156頁）；次據包商原預估人和村波石水源道路復建工程所生之棄土方（棄土方即廢方）約為810立方公尺（該工程廢方棄運1,900立方公尺，減去回填方所需之1,090立方公尺所得之數量），雙龍村後山道路復建工程則根本無棄土方的產生（該工程廢方棄運409立方公尺，減去回填方421立方公尺，足見該工程廢方全部回填尚有不足，是以不會產生棄土方），此有南投縣政府原住民行政局（關於上開工程之）工程契約書所附南投縣政府原住民行政局包商估價單在卷可參（工程契約書：見警卷第113頁起；人和村波石水源道路復建工程之估價單：
見警卷第140-1頁，雙龍村後山道路復建工程之估價單：見警卷第141-1頁），且證人丁○○就此預估之情形亦證述甚詳（見本院卷第90頁），嗣並證稱：實際工程棄土方的數量比當初預估多很多，後來會勘有將新增坍方再追加上去，所以棄土方運棄有重新估算做變更設計等詞（見本院卷第90頁），而人和村波石水源道路復建工程嗣後確實因山區降雨造成土石崩落以致工地現場地形有所改變，就新增坍方重新估算而追加廢方棄運且變更設計，亦有南投縣政府原住民行政局建設課之約僱人員丁○○業經批核之簽呈影本在卷可佐（見本院卷第139頁）；復據南投縣政府原住民行政局工程變更設計預算書就人和村波石水源道路復建工程部分：廢方棄運由原預估之1,900立方公尺，變更為4,349立方公尺，增加2,449立方公尺，回填方則未有變更仍為1090立方公尺，是以所產生之必須棄運之棄土方由原預估之810立方公尺增加成為3,259立方公尺，至雙龍村後山道路復建工程部分：無論廢方棄運及回填方均未有變更，此亦有南投縣政府原住民行政局工程變更設計預算書之變更設計詳細表（變更設計預算書：見本院卷第140～145頁，人和村波石水源道路復建工程廢方棄運之變更部分：見本院卷第143頁，雙龍村後山道路復建工程之廢方及回填方均無變更：見本院卷第145頁）、南投縣政府原住民行政局工程決算書內之工程竣工驗收表（工程決算書：見本院卷第146～149頁，人和村波石水源道路復建工程之竣工驗收表：見本院卷第148頁，該工程廢方棄運部分契約之預估與結算結果確有不同；雙龍村後山道路復建工程之竣工驗收表：見本院卷第149頁）、南投縣政府原住民行政局結算明細表（人和村波石水源道路復建工程廢方棄運之變更部分：見本院卷第203頁，雙龍村後山道路復建工程並無變更：見本院卷第205頁）等均附卷可據，是知上開2項工程所產生須加以棄運之棄土方（即廢方）至多亦僅有3,259立方公尺。然而，警方查獲本案時所查得之砂石土方經測繪結果，竟達7,805立方公尺（堆置於南投縣○○鄉○○段75、76、77等地號之砂石有5,121立方公尺，堆置於同縣○里鄉○○○段○○○○○○號之砂石有2,684立方公尺，兩者共計7,805立方公尺，由上開地號土地之測繪圖之測繪數量計算可據，見偵卷第18、19頁），係上開2項工程所生棄土方的兩倍以上，顯知被告戊○○所辯其所堆置之上開砂石均來自人和村波石水源道路復建工程與雙龍村後山道路復建工程所生之棄土方云云，絕非事實。
（四）再者，上開人和村波石水源道路復建工程與雙龍村後山道路復建工程等承包廠商即啟灃營造有限公司（下稱啟灃公司）已將該等工程所生之棄土方依棄土計畫書所擬堆置於南投縣○○鄉○○段3之1地號之土地上，此有上開公司提出之棄土計算書以及所附具土地租賃契約書、同意書等在卷可證（見本院卷第123、133～137頁），且證人即啟灃公司承作上開工程之人員丙○○審理中證稱：工程棄土確有指定地點堆置，棄土計畫書中所承租之土地即用以放置廢土方，且廢土方只有堆置於該承租之土地，又依其在工地所見之廢土方均全部置於承租之土地上，其有告知砂石車司機廢土方須倒在人倫段3之1號地上，而就其所知工程之廢土方並未傾倒於他處等詞（見本院卷第80、263、266、273、274頁），又證人丙○○並在審理時明確指證（見本院卷第84、264頁）：
其公司堆置棄土方之所在確實係在警卷第12頁下方照片所示「工程負責人丙○○指證工程棄土方位置」，至於照片上警方「查獲堆置土方地點」則並非其所承作上開工程堆置棄土方的位置，而上開棄土計畫書內所附具之土地租賃契約所承租之土地即其於上開警卷照片所指證之土地等情；並有警卷所附照片足憑（見警卷第12頁下方照片）；此外，證人丁○○復於審理時證稱：依棄土計畫廢土方棄運地點係人倫段3之1號土地，且上開工程棄土堆置的地點確為警卷第12頁下方照片所示「工程負責人丙○○指證工程棄土方位置」等詞（見本院卷第86、155～156頁），亦與上情一致；被告戊○○亦坦認上開土地租賃契約書確實係丙○○委託其去訂約，其再委託己○○去向地主庚○○簽訂該租約（見本院卷第266頁），亦與證人己○○○○○鄉○○段3之1號土地之地主庚○○於審理時所證：出租該地予己○○堆置砂石等情一致（己○○部分：見本院卷第267～268頁，庚○○部分：見本院卷第271頁，證人己○○及庚○○並均當庭指證庚○○所有上開土地之所在即警卷第12頁下方照片「工程負責人丙○○指證工程棄土方位置」之處）；足見上開工程棄土堆置之所在實為南投縣○○鄉○○段3之1號地，亦即警卷第12頁下方照片所示「工程負責人丙○○指證工程棄土方位置」無疑。足見被告戊○○堆置於同縣○○鄉○○段71、75、76、77等地號土地之砂石，絕非前開啟灃公司承作上開工程所生之棄土方甚明；尤其，觀諸警卷第12頁所附下方照片顯示「（警方）查獲（本案砂石之）堆置地點」與「工程負責人丙○○指證工程棄土方位置」兩地所在截然互異，益徵被告戊○○所堆置之砂石並非上開工程所產生之棄土方。
（五）復就上開工程所產生之棄土方係黃泥土，僅得作為農耕、耕作之用，並非取自溪底砂石之得以作為工程使用之砂石土方之事實，業據證人甲○○於審理時證述：伊土地所堆置之砂石係與溪底土石之顏色一樣，不是黃褐色的土壤（見本院卷第93頁）；證人丁○○亦證稱：工程之廢棄土係坍方的土是黃褐色的土，運棄時固會夾雜一些野溪土石，但在堆置地點的土的顏色仍比較屬於坍方土的顏色較深（亦即多屬黃褐色之土壤）等詞（見本院卷第87頁）；且證人丙○○於警詢時供證：該工程之棄土方為崩坍黃紅土，僅能耕作用，不可以外運販賣（丙○○部分：見警卷第62頁，證人丙○○於警詢所為之指證，雖係審判外之陳述，且於本院審理中證人未曾述及此節，是與審理時之證詞亦非全然相符，惟本院認證人就此係依其所見而為之陳述，又未曾受任何不當之影響，已具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據）；證人丁○○偵訊時更明確指證：事後去會勘時，發現警方查獲之砂石，與上開工程所產生之土石不盡相同，（上開工程地點）當時崩落之土石係土黃色的，僅能作農耕使用等詞【見偵卷第35頁，證人丁○○於偵查中向檢察官所為之證詞，雖係審判外之陳述，然係證人依親身會勘之見聞據實之陳述，且已於偵查中具結在卷（見偵卷第40頁），顯無不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦得為證據】；且據以比對卷附人和村波石水源道路復建工程未施工前照片中廢棄土方確屬黃褐色之土壤（見警卷第77頁之下方照片），而與警方上開查獲地點所攝之照片該土方堆則呈鐵灰色之砂石（見警卷第76頁所附下方照片）。可知上開工程所生之棄土方僅得作為農耕使用之黃褐色土壤，並非如警方查獲之鐵灰色河川砂石，二者砂土之性質與顏色完全不同，亦足證被告堆置於前開查獲地點之砂石確實並非採自於上揭2項工程。綜上，而知被告戊○○前揭所辯本案砂石係取自前開2項工程云云，既與事實不符，自不可信。
（六）又被告乙○○駕駛挖土機盜採砂石時，有2輛砂石車在旁接載一節，業據證人甲○○證述於前；又衡諸本案查獲時正於該處外運砂石之砂石車，該等砂石車每車次均運載10立方公尺之砂石，亦有證人即上開砂石車駕駛劉建智、陳燦明、洪國貞、石聰敏、林金印等於偵訊時證述甚明，且證人劉建智證稱：其於8月6日當日大約載運有25車次；證人陳燦明證述：其於8月7日大約載運17、8車次；證人洪國貞證稱：其一日約載運23、24車次；證人林金印證稱：其於8月7日約載運21車次等詞【劉建智：見偵卷第26頁，陳燦明：見偵卷第28頁，洪國貞：
見偵卷第29頁，石聰敏：見偵卷第29頁，林金印：見偵卷第30頁，上開證人於偵查中向檢察官所為之證言，雖皆為審判外之陳述，然其等均在陳明所駕駛砂石車之載運能量及1日內其等外運砂石所能運載之車次，並均已具結（見偵卷第51、53～56頁），並無顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據】；再衡之本案盜採杉航溪砂石之位置，與被告2人堆置該等砂○於○鄉○○段71、75、76、77等地之地點相距甚近，比諸上開砂石車駕駛外運砂石之路程更短，是以載運盜採河砂之砂石車1日之內亦應得以多次載運。從而，本院推認上開共犯盜採砂石之不詳姓名年籍砂石車駕駛，其等所使用砂石車之運量，亦等同於前開證人所證每車次約可運載10立方公尺之砂石；且每日所得載運之車次則以1日20車次計之；則2輛砂石車運載所盜採之上開共達7,805立方公尺之砂石，約需20日即可完成；又據證人甲○○審理中供證：伊於2週內約前往堆置砂石處約5、6次，然僅有1次見及被告乙○○正於溪底盜採砂石，其餘各次均未見有人盜採河砂等語（見本院卷第97、98～99頁），可知被告等人盜採杉航溪之河砂時，或因惟恐遭查獲，並非每日賡續盜採；且據警方於95年6月29日空拍採證時所見，被告盜採堆置之砂石土方已具相當規模，有警卷第12頁上方照片可證。因此，綜觀上開採認之數據資料，本院認被告等與不詳姓名年籍之砂石車駕駛共犯盜採杉航溪河川砂石行為之期間，約起自95年4月間，而至同年6月間止。
（七）從而，本案事證已明，被告戊○○、乙○○所辯前詞，既與前開事證均不相符，當無足採，被告2人之犯行均堪認定。
二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告等於前開犯行後，刑法關於連續犯、易科罰金折算標準等規定業經總統於94年2 月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告等行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
（一）本件被告2人行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：本件被告等先後多次結夥3人竊盜砂石，主觀上顯係盜採砂石之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告2人前揭多次結夥3人盜採砂石之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
（二）又被告等2人於本件犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」及依前述現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。是本件並依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定，諭知易科罰金之折算標準。
（三）按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件關於加重竊盜犯行部分經依前述連續犯與易科罰金折算標準等規定經比較之結果，爰認修正後刑法之連續犯及易科罰金折算標準等規定，就被告論罪科刑而言，顯較為不利，是以應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。至於共同正犯部分，修正後刑法第28條規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」與修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」相較，僅有「實行」與「實施」之差異。依據立法說明，修正後刑法第28條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」。本件無論依修正後刑法或修正前刑法，均無礙於共同正犯之成立，不生有利不利之情形，然仍應附隨一體適用修正前刑法之規定。
三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，但司法院大法官會議釋字第109號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3人以上，而應成立結夥3人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院89年度台非字第92號判決意旨可資參照）。本案被告戊○○並未至盜採砂石之現場，然自95年4月間起至同年6月間止，僱請被告乙○○操作挖土機，而與2名不詳姓名年籍之成年男子分別駕駛砂石車，結夥3人在前揭地點，盜採並運載上開砂石（此業據證人甲○○指證於前），被告乙○○所為，固係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪；而被告戊○○雖未在竊盜犯行之現場，然其明知此節，且僱傭並指揮其等3人在現場實施犯行，則揆諸上開最高法院判決意旨，核其所犯，亦為刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪。被告戊○○、乙○○與分別駕駛砂石車之2名不詳姓名年籍之成年男子間，就上開盜採砂石行為，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告2人所為多次盜採砂石之行為，均時間相續，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一結夥3人以上加重竊盜罪論，並均加重其刑。爰審酌被告2人均明知上開砂石不得肆意盜採，竟為圖一己私利，盜採多達7,805立方公尺之砂石，數量甚鉅，所生實害非輕，且被告戊○○主謀指揮上開犯行，被告乙○○僅受僱附隨實施盜取行為，是被告戊○○就本案犯行所顯之惡性及犯罪情節，均較被告乙○○為重，以及被告2人於犯罪後均矢口否認犯行，飾詞狡展，態度不良，且被告戊○○於審理期間竟為影響證人之舉動，猶屬惡質等一切情狀，分別依情節輕重量處如主文所示之刑。再被告2人所犯之期間係95 年4月至同年6月間，均在96年4月24日之前，且依中華民國96年罪犯減刑條例第3條之規定，仍合於減刑條例，自均應依上開條例予以減刑；且因被告乙○○部分經減刑後，所處刑罰已為有期徒刑6月以下，爰依修正前刑法第41條第1項前段規定，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至本案被警查獲時，被告乙○○所操作之挖土機，係被告戊○○所有，業據被告戊○○、乙○○分別供明於前，且被告乙○○亦坦認95年4月間遭證人甲○○發現時其所駕駛之挖土機，即為被告戊○○所有之上開挖土機，然該等挖土機價值不菲，又非專供竊盜犯罪之用，而與本案所生實害，相互衡酌，認沒收該輛挖土機，尚未適宜，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第4款，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
刑事第四庭法 官 高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於台灣高等法院台中分院（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書記官 梁懿慧附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
1、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
2、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
3、攜帶兇器而犯之者。
4、結夥3人以上而犯之者。
5、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
6、在車站或埠頭而犯之者。